Sentencia CIVIL Nº 171/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 321/2016 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 321/2016-3ª

Incidente concursal de calificación núm. 214/2015

Concurso núm. 486/2007 (Concursada: Inmo López 14-20 S.L.)

Juzgado Mercantil núm. 6 Barcelona

SENTENCIA núm. 171/2017

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

Barcelona, a veintisiete de abril de dos mil diecisiete.

Parte apelante: Angelica

- Letrado/a: Marta Pinillos Lorenzana

- Procurador: J.J. Pérez Calvo

Parte apelada: administración concursal y Ministerio Fiscal

Asociación de Afectados Crisis Pitsburg Trade SL

Letrado/a: Sergio Hidalgo Alonso

Procurador: J.J. Satorras Calderon

Resolución recurrida: sentencia de calificación

- Fecha: 25 de noviembre de 2015

- Administración concursal

- Concursada Inmo López 14 20 SL

- Responsables: Ezequiel y Angelica

- Asociación de Afectados Crisis Pitsburg Trade SL

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: «Que estimando, la solicitud formulada por la administración concursal, designada en el concurso de acreedores de INMO LOPEZ 14-20, S.L.:

Se califica como CULPABLE el concurso de la referida sociedad.

Se declara como personas afectadas por tal calificación a Ezequiel y a Angelica , en calidad de administradores de derecho de la concursada.

Se condena a Ezequiel y a Angelica , a la pérdida de los derechos que pudieran ostentar como acreedores concursales de la concursada.

Se inhabilita a Ezequiel y a Angelica , para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de quince años.

Se condena a Ezequiel y a Angelica , a satisfacer, conjunta y solidariamente, a la masa activa del concurso, el desfase patrimonial que pudiera existir entre el activo y el pasivo de la concursada, hasta la cantidad de 10.777.782'79 euros.

En cuanto al pago de las costas causadas, procede la imposición expresa de las mismas a la personas afectadas por la calificación culpable.».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia de calificación interpuso recurso de apelación por la parte reseñada. Admitido el recurso se dio traslado a la administración concursal y al Ministerio Fiscal, y demás partes comparecidas presentando escrito de oposición la administración concursal y la Asociación de Afectados Crisis Pitsburg Trade S.L. solicitando la confirmación de la resolución recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 9 de diciembre de 2016 pasado.

Ponente: magistrado LUIS RODRÍGUEZ VEGA.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La sentencia recurrida califica el concurso de la sociedad Inmo López 14 20 SL como culpable por cuatro motivos diferentes. En primer lugar, por haber provocado dolosamente la situación de insolvencia; segundo, por haber cometido irregularidades contables relevantes; tercero, por haber simulado una situación patrimonial ficticia; y, por último, por haber incumplido el deber de presentar el concurso en el plazo legal.

2. Igualmente condena como responsables de dicha situación al administrador de derecho de la compañía, Angelica , y a su apoderado general, Ezequiel , el cual se ha reconocido expresamente administrador de hecho de la sociedad, a una inhabilitación de 15 años y a pagar a la masa solidariamente la suma de 10.777.782,79 euros

3. Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación Angelica y se opone al mismo la administración concursal y la Asociación de Afectados Crisis Pitsburg Trade SL que piden su confirmación.

SEGUNDO. Hechos relevantes y no controvertidos en esta instancia.

4. Son hechos no controvertidos y relevantes para resolver el presente recurso los siguientes:

a) El día 27 de noviembre de 2007 se presentó concurso voluntario por la sociedad Inmo López SL, solicitud presentada conjuntamente con la solicitud de Pitsbug Trade S.L., compañía que se identifica como la sociedad matriz de un grupo de sociedades concursadas del que forman parte Inmo López 14 20 SL, Malecat 2000 SL, Catorce Cero Veinte SL, Bulding Activo SL, AES E & S SL, Solvere Pitsburg SL, Ices Investigación Central de Embargos y Subastas SL, 14 20 y López S.L. y Menes Legis SL.

b) El presente concurso se acumuló al de la sociedad matriz (autos numero 470/2007) y ambos se declararon conjuntamente por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta Ciudad de fecha 17 de diciembre de 2007 .

c) La actividad de las sociedades del grupo, a pesar de que el objeto social de Inmo López era el de una sociedad inmobiliaria, ha sido, según consta en la memoria de la solicitud de concurso, 'el de canalizar las inversiones y fondos de terceros hacia la concesión de préstamos a personas físicas o jurídicas, o eventualmente sociedades, en situación difíciles por embargos, ejecuciones hipotecarias u otras semejantes, mediante la liberalización de deudas para sustituirlas por nuevos préstamos, con garantía hipotecaria normalmente'.

d) Para financiar su actividad las concursadas captaban fondos de particulares, mediante la correspondiente actividad publicitaria, ofreciendo importantes rentabilidades (hasta el 25% de las cantidades entregadas), inversiones que documentaban mediante diversos contratos, en especial, reconocimientos de deuda con o sin garantías.

e) Como consecuencia de dichas actividades, el Banco de España, previa la incoación del correspondiente expediente, impuso a la sociedad matriz una multa 150.000 euros, por incumplir la prohibición que establece el art. 28 de la Ley 26/1988 , que consiste en captar fondos reembolsables del público, cualquiera que sea su destino, en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos u otras análogas que no esté sujetas a las normas de ordenación y disciplina del mercando de valores, puesto que dichas actividades solo pueden ser realizadas por entidades de créditos.

f) Dicha sanción fue confirmada por el Ministro de Economía, mediante resolución de fecha 9 de junio de 2005, contra la que se interpuso recurso contencioso- administrativo que fue desestimado por la Sala de lo Contencioso-Administrativos de la Audiencia Nacional en sentencia de fecha 31 de marzo de 2007.

g) A la solicitud de declaración de concurso se acompañó la memoria de cambios significativos desde el cierre de las cuentas de 31 de diciembre de 2006, en la que se hicieron los siguientes ajustes:

Inmovilizado: Disminución por 3.600.000 euros de Inversiones Financieras.

Activo circulante: disminución en 800.000 euros, correspondientes 500.000 euros a existencias, 100.000 euros a deudores y 180.000 euros a tesorería.

Pasivo exigible a largo y a corto plazo: aumento de 1.000.000 euros.

Resultados del ejercicio: pérdidas por 5.500.000 euros.

TERCERO.- Generación o agravación de la insolvencia.

5. El art. 164. 1. Ley Concursal , conforme el texto vigente a la apertura de la sección de calificación, establecía que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'.

6. Tal y como entienden la administración concursal y el juez en su sentencia, la insolvencia de las sociedades que formaban el grupo Pitsburg se debió a la actividad ilícita que desarrollaba. El art. 28 de la derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito establecía lo siguiente:

1. Sin perjuicio de lo previsto en el Título V, ninguna persona física o jurídica, nacional o extranjera, podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en los correspondientes registros, ejercer en territorio español las actividades legalmente reservadas a las entidades de crédito o utilizar las denominaciones genéricas propias de éstas u otras que puedan inducir a confusión con ellas.

2. Se entenderán, en particular, reservadas a las entidades de crédito: (...)

b) La captación de fondos reembolsables del público, cualquiera que sea su destino, en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que no estén sujetas a las normas de ordenación y disciplina del mercado de valores.

7. Por lo tanto, la concursada no podía captar fondos del público, tal y como reconoce haber hecho en su memoria, sin ser una entidad de crédito. Lógicamente cuando las autoridades supervisoras detectaron dicha actividad ilegal procedieron a sancionarla lo que, como dice la administración concursal, provocó la retirada de las inversiones realizadas y la insolvencia inmediata de la sociedad. Los administradores de la compañía tenían que ser conscientes de su proceder ilícito y a pesar de ello asumieron el riesgo que ello implicaba. Por lo tanto, el concurso ha de calificarse como culpable por este primer motivo.

CUARTO.- Irregularidades contables.

8. En segundo lugar, la sentencia califica el concurso como culpable por haber cometido el concursado diferentes irregularidades contables. La primera de dichas irregularidades es la de no haber llevado contabilidad desde abril de 2007 hasta la presentación del concurso en noviembre de 2007. La recurrente no niega directamente tal hecho, sencillamente se olvida del mismo en su recurso, a pesar de que se alude al mismo cuando se resumen las causas de la calificación (pág. 2 del escrito de recurso, folio 301 vuelto), por lo que hemos de admitir esta primera irregularidad relevante, al tratarse de un incumplimiento absoluto su deber de llevar contabilidad durante aquel periodo.

9. La segunda irregularidad se refiere a los datos contenidos en la memoria acompañada a la solicitud de concurso. El art. 6.3.2 LC establece que 'si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, acompañará además: (...) 'memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor'. Los cambios del patrimonio introducidos en dicha memoria no solo son significativos, sino sencillamente inexplicables. Frente a estos datos solo cabe la posibilidad que las cuentas del 2006 sencillamente no reflejaran la imagen fiel de la sociedad, por ejemplo, en la memoria se indica una disminución, nada más ni nada menos, que de 3.600.000 euros en inversiones financieras, pero no se da una explicación plausible de dicha disminución frente a la cuentas del ejercicio 2006. Lo mismo sucede con las pérdidas de 5.500.000 euros, de las que no se explica su origen, o con el aumento de 1.000.000 de euros de pasivo. La falta de explicaciones razonables de estos cambios patrimoniales hacen que las cuentas del 2006 sean poco fiables. En consecuencia, también por este motivo ha de calificarse el concurso de culpable.

QUINTO.- Simulación de la situación patrimonial.

10. En tercer lugar, la sentencia califica el concurso como culpable por aplicación de lo establecido en el art. 164.2.6 LC , conforme al cual el concurso se calificará como culpable cuando 'antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia'. Para la administración concursal las irregularidades de las cuentas del 2006, que resultan de la memoria de cambios patrimoniales presentada por el propio deudor, suponen una simulación patrimonial, afirmación que no podemos compartir.

11. El Tribunal Supremo, interpretando dicho supuesto en su sentencia 669/2012, de 14 noviembre 2012 (EDJ 2012/331579) dice en sus fundamentos jurídicos 39 y 40 lo siguiente:

"Con la fórmula genérica 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:...6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia', la norma regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter 'jurídico', de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por 'vías de hecho'; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso.

A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) La actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma".

12. La administración concursal no identifica actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial, sino sencillamente irregularidades contables que han sido objeto de sanción en otras de las causas de culpabilidad.

SEXTO.- Retraso en la presentación del concurso.

13. La sentencia sitúa la fecha de la insolvencia en el momento en que se confirma por la Audiencia Nacional (sentencia 31 de marzo de 2007) la sanción impuesta a la compañía por su actividad ilícita, ya que desde ese momento la concursada sobresee de forma general el pago de sus obligaciones.

14. Impugna el recurrente la calificación del concurso como culpable por el retraso culpable en su presentación. El art. 165 LC dice que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso', por su parte el art. 5.1 LC dice que 'el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'.

15. Incurre en este motivo de calificación culpable del concurso, el deudor que conociendo o debiendo haber conocido su estado de insolvencia, no solicita la declaración de concurso en el plazo legal de dos meses, retraso del que puede presumirse su conducta dolosa o gravemente negligente, así como la misma agravación de la situación de insolvencia. Por lo que presupuesto de hecho para que se pueda aplicar dicha presunción es que el deudor estuviera en una situación de insolvencia conocida por su administrador.

16. El art. 2.2 LC define el estado de insolvencia como la situación en la que se encuentra el deudor 'que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'. Por lo tanto, corresponde a la administración concursal, que sostiene esta causa de culpabilidad, acreditar el momento en el que el deudor se encontraba en estado de insolvencia 'actual', es decir, que no podía cumplir regularmente sus obligaciones. Si este es anterior a los dos meses que marca el art. 5 LC , la presunción legal prevista en el art. 165 desplegará su eficacia, que como hemos dicho, comprende que el deudor ha agravado culposamente la insolvencia, y obligará al administrador social de la concursada o al propio deudor a probar que, a pesar del retraso, su conducta no fue negligente o no se agravó la insolvencia como consecuencia del mismo. Es decir, corresponde al deudor la carga de demostrar que su conducta fue diligente, de acuerdo con lo que se pediría de un empresario medio, o que ese retraso en la presentación del concurso no empeoró su situación económica negativa.

17. El informe de la administración concursal no explica por qué sitúa en esa fecha la insolvencia de la compañía, se limita a deducirla de las pérdidas importantísimas declaradas en el periodo del 1 de enero a 27 de noviembre de 2007. Ese dato es insuficiente, es indudable que esas pérdidas reflejan la situación de insolvencia de la compañía, pero ese dato no permite fijarla en marzo de 2007. Esa es una prueba que correspondía a la administración concursal no a la concursada. Por lo que, tampoco podemos aceptar esta causa de calificación del concurso, lo que no significa que estimemos el recurso, puesto que la calificación sigue siendo culpable.

SÉTIMO.- Responsabilidad concursal.

18. La sentencia condena a Ezequiel y Angelica a pagar solidariamente a la masa la totalidad del déficit concursal calculado en 10.777.782,79 euros. La recurrente, la Sra. Angelica , alega que su posición era la de una administradora formal, ya que la administración de hecho de la compañía la ejerció en todo momento Ezequiel . Así mismo se queja de que no se hayan atribuido conductas concretas de las que deducir tal responsabilidad.

19. La Sra. Angelica , cuando aceptó el cargo de administrador de la compañía, asumió voluntariamente desempeñarlo con la diligencia de un ordenado empresario. La recurrente mantiene que nunca intervino en ninguna operación de la empresa ni actuó como administradora real de la compañía. Sea o no cierto, la Sra. Angelica está reconociendo que se abstuvo conscientemente de realizar las obligaciones de su cargo, en consecuencia, es dolosamente responsable de la actividad ilícita de la compañía, así como de las irregularidades contables cometidas, es decir, las conductas que han llevado a calificar el concurso como culpable.

20. Los administradores de una sociedad, desde su aceptación voluntaria del cargo asumen, lo quieran o no, una serie de obligaciones, cuyo incumplimiento genera su responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados. La Ley impone a los administradores el deber de desempeñar su cargo como un ordenado empresario ( art. 54 LSRL y art. 127.1 LSA , normas aplicables al caso enjuiciado), lo que implica, entre otras obligaciones, la de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad, como expresamente decía el art. 127.2 LSA

21. Ningún administrador puede eludir dicho deber y su correlativa responsabilidad alegando sencillamente el voluntario incumplimiento de los deberes propios del cargo que han aceptado libremente. Es cuando menos ingenuo pretender excusar la propia responsabilidad sobre la base del incumplimiento voluntario de los deberes que la Ley le impone como consecuencia de la aceptación libre de dicho cargo de administrador, en resumen, nadie puede alegar en su favor su propia negligencia. Si el administrador de una sociedad decide libremente desentenderse de sus deberes es igualmente responsable frente a la sociedad o frente a terceros de los perjuicios derivados de una negligente administración de la sociedad por la persona que haya asumido efectivamente su gestión. El administrador que voluntariamente decide confiar en dicha persona, que puede ser o no otro administrador, asume los resultados positivos o negativos de su gestión.

22. El art. 172.3 LC , vigente al tiempo de apertura de la sección de calificación, decía que 'si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.

23. Podemos resumir la doctrina del Tribunal Supremo interpretando dicho precepto en los siguientes términos:

a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172.3 LC -hoy artículo 172 bis- a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige, como es el caso del supuesto del art. 164.2.1º.

b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el art. 172.3 LC , 'no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida'.

c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC , ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.

d) En todo caso, no debe olvidarse que la norma del apartado 3 del art. 172 LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto ( STS 56/2011 de 23 de febrero , y 615/2011 de 12 de septiembre ), dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece 'cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores [...], en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa'.

24. Pues bien, en este caso, hemos señalado que la insolvencia de la compañía vino motivada por su conducta ilícita, captando el ahorro de particulares sin ser una entidad de crédito, lo que ya sería suficiente para imponer a sus administradores la totalidad del déficit concursal, pero es que además, las cuentas de la compañía presentan graves irregularidades, lo que hace que no se pueda saber con certeza cuál ha sido el destino de su patrimonio. Por lo que procede confirmar la condena de la sentencia de primera instancia.

OCTAVO.- Costas procesales.

25. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Angelica contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 6 de Barcelona de fecha 25 de noviembre de 2015 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.