Sentencia CIVIL Nº 171/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 635/2016 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚMERO. 171

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

D. Antonio Marín Fernández

Dª. Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE SANLÚCAR DE BARRAMEDA

JUICIO ORDINARIO Nº 960/2014

ROLLO DE SALA Nº 635/2016

En Cádiz, a 7 de junio de 2017.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecidoGLOBAL DE SERVICIOS DE PAPELERÍA S.L.U.,representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Núñez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Aranda Gil.

Como parte apelada ha comparecidoCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ,representada por el procurador Sr. López Ibáñez y asistida por el letrado Sr. Pertegal Vega.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.-Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sanlúcar de Barrameda por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 22/06/2016 en el procedimiento civil nº 960/2014, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.-Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula por la parte actora recurso de apelación contra la sentencia que estimando parcialmente la demanda formulada por la entidad Global de Servicios de Papelería S.L. y estimando parcialmente la reconvención formulada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 contra la entidad actora, contiene los siguientes pronunciamientos:

- Condena a la comunidad a reponer a su estado original de uso los aseos de la planta sótano, incluida la instalación de fluxómetros de inodoros, grifos de lavabo, portarrollos de papel higiénico, secadores de mano y dispensadores de jabón que falten.

- Condena a la comunidad a realizar el cálculo de las cuotas de comunidad conforme se venía haciendo, desde el 26/02/2015 y en su caso, a la devolución de las cantidades que proceda en ejecución de sentencia.

- Declara que la pretensión consistente en la demolición de los baños de la planta primera de la galería se ha formulado por la entidad Global de Servicios de Papelería S.L.U. con abuso de derecho por lo que no ha lugar a dicha pretensión.

- Condena en costas a la entidad Global de Servicios de Papelería S.L.U.

Por la parte apelante se alega que los pronunciamientos de la sentencia que impugna en su recurso, son los siguientes: la desestimación de la pretensión de retirada de la estructura metálica en los accesos a planta sótano en la zona central de la galería para independizar las dos plantas; la condena al cálculo de las cuotas de comunidad tal y como se venía haciendo desde el 26/02/2015 y no desde junio de 2011 como se pedía en la demanda; la declaración de que la pretensión de demolición de los baños de la planta primera se ha hecho con abuso de derecho, motivo por el que se desestima e imposición de costas a la demandante.

Para resolver el recurso formulado se ha de tener en cuenta que en un anterior litigio existente entre las partes, Juicio Ordinario 237/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sanlúcar de Barrameda, se dictó sentencia, íntegramente confirmada por esta Sección de la AP de Cádiz, que declara la nulidad del acuerdo adoptado en la asamblea general extraordinaria de propietarios celebrada el día 12/11/2009, contenido en el punto segundo del acta de la referida asamblea bajo la rúbrica 'Propuestas de reforma en plantas baja y sótano'; en dicha propuesta aprobada y declarada nula, se incluían según se hace constar en la sentencia de primera instancia dictada en aquel procedimiento, entre otros, los siguientes extremos:

- Individualizar físicamente la planta baja de la planta sótano 1, para lo cual se acordó construir unos aseos en la planta baja y anular los de la planta sótano.

- Desde el comienzo de las obras los propietarios de los locales situados en la planta sótano 1 pagarán en concepto de cuotas de comunidad, el importe proporcional de los servicios de la galería Comercial que no sean susceptibles de individualización entre las dos plantas de la galería. No obstante, dichos propietarios deberán seguir abonando el mismo importe con el que actualmente están contribuyendo a la comunidad, hasta la finalización de las obras, de forma que, una parte se aplicará a sufragar los gastos comunes de la Galería Comercial que les afecta directamente y el resto será aplicado al pago de las obras. Finalizadas las obras y el pago de las mismas, estos propietarios pagarán únicamente los gastos comunes que no sean susceptibles de individualización entre las dos plantas de la galería y que se concretarán en el presupuesto que elaborará al efecto el administrador y se someterá a su aprobación en la próxima Junta de Propietarios que se celebre.

Dichos acuerdos fueron declarados nulos y por consiguiente no pueden producir efectos, debiendo restituirse la situación de la comunidad o del edificio a la situación anterior a la adopción del acuerdo.

En este sentido, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que «En materia de validez y plena eficacia de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios, dice la sentencia de 18 de julio de 2011 , lo siguiente: 'los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos (las SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 y 7 de junio de 2006 )'.» ( STS 1ª 13-7-12 , , en el mismo sentido STS 1ª 19-7-12 ).

A sensu contrario, los acuerdos impugnados cuya nulidad haya sido declarada y sea firme, con autoridad de cosa juzgada, carecen de validez y de eficacia alguna, debiendo restituirse la situación al estado anterior a la adopción del acuerdo.

Partiendo de la anterior premisa, en relación con el primero de los motivos de apelación, el mismo debe ser estimado en tanto que la parte demandada en el Hecho Quinto de su escrito de contestación, se allanó a la pretensión de proceder a la reapertura del sótano y para ello procedió a desmontar el entablado con estructura metálica existente con posterioridad a ser emplazada y a contestar a la demanda, en concreto se acredita la retirada de la estructura metálica en el informe emitido en fecha 18/09/2015 a instancias de la comunidad demandada, lo que supone dar satisfacción a una de las pretensiones concretas contenidas en la demanda pero ello no significa que haya existido una carencia sobrevenida de objeto por satisfacción extraprocesal de la pretensión ya que la demanda contiene varias pretensiones y la parte demandada solo ha dado ejecución a una de ellas. En este sentido, el art. 413 de la LEC , dispone que '1. No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa'. Como ha reiterado el Tribunal Supremo 'los pleitos deben fallarse con carácter general según la situación de hecho y de derecho en que estaban las partes y las cuestiones objeto de litigio al presentarse la demanda' ( STS de 18/07/2013 ). Conforme a lo expuesto, se ha de estimar el primero de los motivos de recurso y en consecuencia, se ha de estimar la pretensión de la demanda relativa a desmontar el entablado con estructura metálica de huecos de forjado y escaleras de acceso a sótanos, sin perjuicio de hacer constar que dicho pronunciamiento ya está ejecutado por la parte demandada.

En relación con el motivo de recurso relativo a la eliminación de los baños construidos en la planta baja, consideramos conforme al criterio mantenido en la sentencia de instancia que el motivo que no debe ser estimado. El Art. 7.2. del CCivil establece que ' La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.'

Dice la STS de 15/09/2015 que 'Es doctrina del Tribunal Supremo la que establece que en materia de propiedad horizontal el abuso de derecho consiste en la utilización de la norma por la comunidad, con mala fe civil, en perjuicio del propietario, sin que pueda constatarse el beneficio de la comunidad y, sin embargo afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes ( sentencia de 17 de junio de 2015, rec. 1332/2013 , y las que ella cita)'.

Dice la referida sentencia de 17/06/2015 que la doctrina del abuso de derecho, se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que delimitan el ejercicio de los derechos exigiendo, para ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación en el ejercicio del derecho a la que la Ley no ampara o concede cobertura alguna; al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva desproporción de su ejercicio en perjuicio de cualquier propietario y sin que por ello se obtenga un beneficio común amparado por la misma.

En este caso aun cuando la actuación de la entidad actora está amparada por una sentencia firme y por tanto en la ley y en su derecho a que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada se respete en un proceso posterior (art. 222.4) ya que la sentencia del anterior procedimiento no es ejecutable por ser simplemente declarativa, y por tanto su actuación es en principio correcta al pedir que se reponga la galería a su estado anterior, constituye en realidad una extralimitación en el ejercicio del derecho a que se de cumplimiento a la sentencia que declara la nulidad de un acuerdo, la petición de que se proceda a la demolición de unos aseos que se construyeron al amparo de un acuerdo en si mismo ejecutivo y cuya suspensión cautelar no fue acordada en primera instancia sin que se recurriera dicha resolución por la parte ahora apelante, en tanto que la instalación de los cuartos de aseo en la planta baja constituye una clara mejora para la comunidad, para toda la galería, no habiéndose alegado por el recurrente que cause perjuicio alguno a la entidad actora, no pudiendo dejar de tenerse en cuenta a estos efectos de valoración del posible abuso de derecho por parte de un solo propietario que en la actualidad y tras la reforma llevada a cabo en el art. 17 de la LPH por la Ley 8/2013, es posible sin necesidad de la unanimidad de todos los comuneros, realizar innovaciones, nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble. Consideramos por ello que la sentencia de instancia debe ser mantenida en este extremo.

El motivo de recurso relativo al pronunciamiento de la sentencia que condena a la Comunidad a realizar el cálculo de las cuotas de comunidad como se venía haciendo con anterioridad a la junta de propietarios de Noviembre de 2009, a partir del día 26/02/2015, con devolución en su caso de las cantidades que proceda, no debe ser estimado en tanto que lo que se pretende es que se recalculen las cuotas de participación en los gastos comunes de los locales tal como se venía efectuando con anterioridad desde el día 1/01/2011 y es lo cierto que la comunidad de propietarios celebró nueva asamblea general en mayo de 2011 y aprobó por unanimidad de los comuneros presentes entre los que se encontraba representada la actora, las nuevas cuotas de comunidad en atención a los gastos reales habidos durante el año 2011 y desde principios de año, para todos los locales tanto los de la planta baja como los del sótano, por lo que se ha producido una alteración de los hechos posterior a la adopción del acuerdo de 12/11/2009 que hace inviable que el cálculo de las cuotas de comunidad conforme a como se venía haciendo antes de dicha junta de propietarios de noviembre de 2009, se realice para todos los años transcurridos desde enero de 2011 a febrero de 2015 cuando durante estos años la planta sótano ha permanecido cerrada, no generando gastos, y los comuneros, incluida la entidad actora, adoptaron un acuerdo de reducción de las cuotas en atención a los menores gastos reales habidos.

Finalmente, el motivo de recurso relativo a la imposición de costas a la parte actora debe ser estimado en tanto que como se indica en el fallo de la sentencia de primera instancia, la misma estima parcialmente la demanda por lo que la regla general es la establecida en el art. 394.2 de la LECivil conforme al cual si fuera parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, considerándose que no existen motivos para entender que la entidad actora haya actuado con temeridad al iniciar este proceso en tanto que existe una sentencia firme de fecha 24/01/2012 que declara la nulidad de un acuerdo comunitario sin que en los años que transcurrieron hasta la presentación de la demanda en diciembre de 2014, la comunidad demandada hubiera llevado a cabo ninguna actuación para dejar sin efecto el acuerdo anulado.

SEGUNDO.-La parcial estimación del Recurso de Apelación lleva consigo que no proceda hacer imposición alguna de las costas causadas en segunda instancia conforme establece el art. 398 de la LECivil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por GLOBAL DE SERVICIOS DE PAPELERÍA S.L.U. contra la sentencia de fecha 22/06/2016 dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sanlúcar de Barrameda en los autos ya citados, REVOCAMOS la misma en los únicos extremos relativos a la petición de individualización de plantas y en cuanto a las costas y en su lugar ACORDAMOS lo siguiente:

- Se estima la demanda formulada porGLOBAL DE SERVICIOS DE PAPELERÍA S.L.U.contraCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 en relación con la declaración de ilegalidad de la obra de individualización y separación física de las plantas baja y sótano de la galería y se condena a la demolición de la estructura metálica que separa ambas plantas a lo que ya se ha procedido por la Comunidad referida.

- No se hace imposición alguna de las costas ocasionadas en la primera instancia.

No se hace imposición alguna de las costas ocasionadas en la segunda instancia.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.