Sentencia CIVIL Nº 171/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 231/2016 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00171/2017
N10250
CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
N.I.G. 15056 41 1 2015 0000367
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000231 /2016 IS
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000325 /2015
Recurrente: Cornelio
Procurador: EDUARDO PARDO COLLANTES
Abogado: LEONOR RAMOS TURNES
Recurrido: Sacramento , MINISTERIO FISCAL
Procurador: SUSANA SANCHEZ BARREIRO
Abogado: MARIA SIERRA RODRIGUEZ
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En a Coruña, a dieciséis de mayo de 2017
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores
magistrados que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número
231/2016, interpuesto contra la sentencia dictada el 26-enero-2016 por el juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de
DIRECCION000 , en los autos de Familia, Guarda y custodia, alimentos, hijos menores no matrim. Nº
325/2015, siendo parte como apelante-demandado: -D. Cornelio -, con DNI NUM000 y domicilio en c/
AVENIDA000 Nº NUM001 - NUM002 -Santa Comba, representado por el procurador designado de oficio
D. D. Eduardo Pardo Collantes, bajo la dirección de la abogada Dª. Leonor Ramos Turnes, y siendo parte
apelada/demandante: -Dª Sacramento -, con DNI nº NUM003 y domicilio en c/ RUA000 Nº NUM004 -

NUM005 -Brión -A Coruña, representada por la procuradora Dª. Susana Sánchez Barreiro y bajo la dirección
de la abogada Dª María Sierra Rodríguez, siendo apelado el Ministerio Fiscal; versando los autos sobre
Adopción de Medidas Paterno-Filiales con solicitud medidas provisionales.
Y siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 26-enero-2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la solicitud de adopción de medidas paterno filiales articulada por parte de la representación de Sacramento contra Cornelio , con todos los pronunciamientos legales inherentes.

Se acuerda la estipulación de las siguientes medidas: Se acuerda la estipulación de las siguientes medidas: 1) La guarda y custodia del menor Jose Enrique se atribuye a la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad, y estableciéndose a favor del progenitor no custodio el siguiente régimen de visitas: el padre podrá visitar al menor y tenerlo en su compañía los fines, de semana alternos desde el sábado a las 11:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, igualmente de modo alternativo para ambos progenitores y un mes de las vacaciones de verano dividido por quincenas, del 1 al 15 y del 16 al 31 de los meses de julio y agosto eligiendo estos periodos, en caso de desacuerdo, los años pares la madre y los años impares el padre. El horario en períodos vacacionales será el establecido para los fines de semana alternos, es decir, el progenitor recogerá al menor a las 11:00 horas del primer día y lo reintegrará a las 20:00 horas del último día.

El régimen de vistas en los periodos de tiempo establecidos se realizará con pernocta del menor .

El padre deberá recoger al menor en el Punto de Encuentro Familiar de Santiago de Compostela, a la hora indicada, y devolverlo del mismo modo y en el mismo lugar, como, asimismo, avisar con suficiente antelación a la madre cuando las circunstancias le impidan acudir a buscar al menor en el día y en la hora indicados.

De la misma manera, los progenitores facilitarán el contacto del otro con el niño siempre que el mismo se encuentren en su compañía, en horario adecuado, teniendo en cuenta la edad del menor, y siempre, salvo urgencia, en horario hasta las 21:30 horas.

2)El padre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a su hijo Jose Enrique la cantidad de 225 euros mensuales, que habrá de hacer efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que Sacramento determine a estosefectos; dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al IPC publicado cada año por el INE u organismo que lo sustituya.

De la misma manera, deberá satisfacer por mitad los gastos extraordinarios que se justifiquen teniendo tal carácter los relativos a salud no cubiertos por la sanidad pública, como son los de odontólogo, ortodoncia, ortopedias óptica, optometrista y cualquier clase de prótesis, así como la de las actividades extraescolares de sus hijos convenidas de común acuerdo por los progenitores.

3)La prohibición de que el menor salga del territorio nacional, a no ser que conste el consentimiento expreso de ambos progenitores o autorización judicial, así como de expedición de pasaporte o duplicado o renovación y retirada del mismo en caso de haberse ya expedido con anterioridad.

Líbrense los oficios oportunos para la efectividad de la medida acordada.

No se realiza condena en costas'.

Primero.- Interpuesta la apelación por D. Cornelio , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador designado de oficio D. Eduardo Pardo Collantes.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 11-5-2016, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte al Procurador designado de oficio D. Eduardo Pardo Collantes, en nombre y representación de D. Cornelio , en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Dª. Susana Sánchez Barreiro, en nombre y representación de Dª Sacramento , en calidad de apelada. Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante D. Cornelio se pasan las actuaciones a la Sra. Magistrada Ponente para resolver sobre la misma e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Por auto de fecha 5-4-2017 se acuerda unir la documental y se señala para deliberación y fallo con preferencia.

Tercero.- Por providencia de fecha 18-4-17 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16-5-2017, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.- Discrepa el recurrente vía error en la apreciación de la prueba con la fijación como pensión alimenticia para su hijo menor de 225 € por considerarla desproporcionada en relación a sus ingresos.

Pues bien, debemos partir de la premisa que estamos con alimentos de un menor de edad, con lo cual a tenor del los arts. 39.3 CE , 110 y 154 del CC ., tienen unas característica peculiares que las distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad. Una de ellas es la fijación de su cuantía, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 del CC . solo sea aplicable a los alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art. 154.1 CC .) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, con pautas más elásticas en beneficio con el interés público de protección de los alimentistas, habida cuenta del vínculo de filiación y la edad (véase entre otras la sentencia del T.S. de 15.10.2014 ).

La madre del menor (cónyuge custodio), tiene unos ingresos constatables fácilmente al tener un empleo fijo y con nómina (1.469,38 € sin incluir extras, al mes). Por contra, el padre del menor al ser autónomo tiene unos ingresos más difíciles de controlar (se reconoció en el escrito de conclusiones un importe mensual de 1.130,62 € o 1.159,18 € al mes, actualmente se indican 1.045 €).

Con el recurso se aporta la baja en el Régimen General de la S. Social como trabajador de Marcial Pais S.L. (donde se percibían 85,62 € o 114,18 € si se trabajaba 4 sábados).

Parece extraño que por trabajar de 12 a 4 de la mañana solo se perciba por tres sábados 85,62 € o por cuatro 114,18 €, dadas las funciones encomendadas de portero, relaciones públicas...etc. Tampoco ofrece la menor garantía la declaración de ingresos que efectuó el apelante del gimnasio que explota, a través de las fichas de alumnos, teniendo en la actualidad una nueva pareja de la que se desconocen ingresos.

En tales circunstancias la cantidad fijada por la sentencia apelada no parece excesiva (el padre paga dos alquileres el local y la vivienda, cotizando a la S.S.), pero la madre paga una hipoteca de lo que constituye el domicilio familiar de ella y su hijo, mandando al menor a un Colegio concertado, donde solo el comedor son 100 € mensuales.

Véase que como gastos extraordinarios solo se reconocen los relativos a la salud no cubiertos por la Sanidad Pública (odontólogo, ortodoncia, ortopedia, óptica, optometrista y cualquier clase de prótesis), así como actividades extraescolares convenidas de común acuerdo.

De momento el niño solo hace una actividad extraescolar de patinaje por la que se pagan 106 € (consta un recibo 2º y último plazo patinaje de 46 € al F- 112).

El art. 142 del C.C . comprende un concepto amplio de alimentos, todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluida la educación e instrucción del alimentista.

El T.S. ha excluido de los gastos extraordinarios los del inicio del curso escolar tales como uniformes o libros, en sentencia ya reseñada, por cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos dentro del concepto legal de alimentos, periódicos y previsibles, por tanto gastos que deben ser tenidos en cuanto cuando se fija la pensión alimenticia, definiendo por contraposición como gasto extraordinario a aquellos que tienen el carácter de imprevisibles, que no se sabe si se producirán ni cuando lo harán, y en consecuencia no son periódicos (en definitiva, los no comprendidos en el art. 142.) No se ha formulado un motivo expreso sobre gastos extraordinarios, ni consta especialmente en el suplico del recurso, si bien se alude genéricamente en el punto 4º a que no todos los progenitores puedan pagar actividades extraescolares, cuestión que por otra parte carece de transcendencia en el caso de nos ocupa, a contemplar la sentencia apelada que tienen que estar convenidas de común acuerdo.

Segundo.- Cosa distinta es que de ser viernes o lunes día de fiesta, en el fin de semana alterno que corresponda estar al padre con el menor puede prolongarse tal fin de semana con ese día festivo. La renuncia de los días intersemanales, nada tiene que ver con tal petición, pues ya se pedían en la contestación todos los días intersemanales de ámbito nacional/autonómico. Ello haría guardar más equilibrio en cuanto a la duración de las estancias con el padre del menor, que lógicamente ese día no trabaja para poder estar con el mismo, lo cual es también necesario para la formación integral del menor.

Tercero.- En consecuencia solo se precisa la sentencia apelada en tal punto, no haciéndose una especial imposición de costas en esta alzada, a tenor del art. 398 Nº 2 de la LEC .

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Confirmando sustancialmente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de DIRECCION000 de 26.1.2016, se precisa únicamente la misma en el sentido de aumentar en un día la visita de los fines de semana alternos concedida al padre, de ser el lunes o viernes festivo, con el mismo horario, sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.