Sentencia CIVIL Nº 171/2017, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 184/2017 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00171/2017
N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
SA
N.I.G. 19130 42 1 2016 0003627
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000184 /2017 -s
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.3 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000528 /2016
Recurrente: María Angeles , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JENNIFER VICENTE BENITO,
Abogado: FERNANDO LOPEZ-ESTRADA MONTERO,
Recurrido: Raimundo
Procurador: ELADIA RANERA RANERA
Abogado: MARIA DOLORES GARCIA ROBLES
ILMA SRA PRESIDENTA:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 171/17
En Guadalajara, a veintiocho de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de divorcio
528/16, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 3 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo
nº 184/17, en los que aparece como parte apelante Dª María Angeles , representada por la Procuradora de
los tribunales Dª Jennifer Vicente Benito y asistida por el Letrado D. Fernando López-Estrada Montero, y como
parte apelada D. Raimundo , representado por la Procuradora de los tribunales Dª Eladia Ranera Ranera,
y asistido por la Letrado Dª María Dolores García Robles, sobre divorcio contencioso, y siendo Magistrada
Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO. En fecha 6 de febrero de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora doña JENNIFER VICENTE BENITO, en el nombre y representación de DOÑA María Angeles , frente a DON Raimundo , representado por la Procuradora DOÑA ELADIA RANERA RANERA, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar al divorcio de los cónyuges, y en su consecuencia, decretar la disolución del matrimonio hasta ahora formado por los citados cónyuges, DOÑA María Angeles Y DON Raimundo , celebrado en ALCALA DE HENARES el día 29 de agosto de 1998, con los efectos inherentes a dicha declaración, quedando revocados cuantos poderes se hubieren otorgado, y cesando la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellas, acordando como medidas que deben regir entre las partes las siguientes: - Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, Juan Ignacio Y Arsenio , a DOÑA María Angeles , manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida; - Se establece un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20,30 horas, y el miércoles desde la salida del colegio a las 20,30 horas.

La visita intersemanal quedará sin efecto en el caso de que por el horario laboral del empleo que pudiera encontrar, el padre no pudiere acudir los miércoles, lo que deberá comunicar a la madre con antelación. Las vacaciones escolares serán disfrutadas por ambos progenitores por mitades correspondiendo estas con el calendario escolar de los menores en los siguientes términos: Vacaciones de verano por mitades y quincenas alternas, eligiendo la madre los años impares y los años pares el padre. Vacaciones de navidad divididas en dos periodos de tiempo que van desde el primer día de vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 12 horas, y el segundo período desde el fin del primer periodo hasta el anterior al final de las vacaciones escolares a las 20,30 horas; las vacaciones de Semana Santa se repartirán por años alternos correspondiendo a la madre los años impares y al padre los pares; las visitas de fines de semana se interrumpirán durante todos los períodos vacacionales, reanudándose con el reinicio de las clases escolares, de manera que el primer fin de semana posterior al periodo vacacional corresponderá al progenitor que no disfrutó de la compañía de sus hijos el último fin de semana anterior al comienzo de dicho periodo.

- Se fija la contribución de DON Raimundo a los alimentos de los hijos en la cantidad de 120 euros mensurales para cada uno de ellos, pagaderos por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, sin perjuicio de que pudiere instarse una modificación de medidas en el caso en que la capacidad económica fuera mayor. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC. Ambos progenitores contribuirán por mitad a los gastos extraordinarios que sean necesarios o se decidan de mutua acuerdo. El padre deberá abonar los alimentos de los hijos del mes de junio y julio 2016 por importe de 240 euros cada mes.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

TERCERO. Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª María Angeles se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 11 de julio del 2017.



CUARTO . En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación por Dª María Angeles contra la sentencia de divorcio dictada en instancia únicamente en el particular que concierne al importe de la pensión de alimentos establecida en favor de los dos hijos menores en la cuantía de 120 euros mensuales para cada uno, solicitando que se incremente a la cantidad de 200 euros por cada hijo, alegando error en la valoración de la prueba, en concreto de la declaración testifical de D. Raimundo , y error en la aplicación de los arts. 93 y 146 del CC y de la jurisprudencia que los interpreta, principalmente del principio de proporcionalidad entre los gastos de los menores y los ingresos percibidos por los progenitores.

D. Raimundo se opone al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso e insta la elevación de la pensión fijada en sentencia.



SEGUNDO. Enunciado del primer motivo del recurso de apelación: error en la valoración de la prueba, en concreto de la declaración testifical de D. Raimundo en relación con sus ingresos.

La sentencia señala que ' si bien es cierto que el padre no cuenta con ingresos regulares, no lo es menos que refiere trabajar y obtener ingresos, aunque sean escasos '. El recurrente se opone a dicha afirmación pues considera que de su declaración resulta acreditado que obtiene una retribución regular trabajando en la construcción, en Madrid, a donde se desplaza diariamente, y además otros ingresos por diferentes chapuzas que realiza, manteniendo la misma situación que tenía cuando el matrimonio vivía junto a sus hijos, siendo él quien mantenía a la familia.

Ciertamente obra prueba documental que certifica que en la actualidad el Sr. Raimundo no percibe prestación alguna por desempleo ni como trabajador por cuenta ajena, habiendo percibido en el año 2015, fecha en la que se produce la separación de hecho de los progenitores, unos ingresos de 1.331,27 euros por la prestación por desempleo percibida durante 540 días, y 1046,17 euros como trabajador por cuenta ajena durante un total 30 días, no habiendo estado de alta ningún día en el año anterior, 2014, y sólo 35 días en el 2013.

Por otra parte, las declaraciones realizadas por el recurrente, en el interrogatorio a que fue sometido en el acto de la vista, ponen de manifiesto que, siendo de profesión albañil, en los últimos años ha venido realizando trabajos en la construcción sin estar asegurado, siendo contratado por días, dependiendo de la faena, cobrando 45 euros por día, sin precisar los días que puede trabajar al mes ni lo que puede cobrar.

No obstante, existen indicios de que, aunque él señala que hay meses que no trabaja, al menos los viernes ha estado trabajando pues el mismo manifiesta que no ha podido recoger a las menores en el colegio por estar trabajando.

Sin embargo, estos datos no son suficientes para considerar que existe continuidad y regularidad en el trabajo desempeñado por el padre en el marco de la llamada economía sumergida, ni mucho menos que el Sr.

Raimundo tenga dos trabajos, como defiende la parte recurrente, aunque sí resulta acreditado que durante los últimos 4 años, desde antes de la separación, realiza actividades laborales en el marco de la economía sumergida, con cuyos emolumentos atendió a las necesidades familiares y ahora atiende sus necesidades vitales, pues el Sr. Raimundo no ha probado que su madre, con la que vive, tenga la suficiente situación económica para satisfacer sus gastos pues manifiesta que está en desempleo.

En consecuencia, las conclusiones expuestas en la sentencia recurrida en relación a este punto, en modo alguno se han de estimar arbitrarias, incongruentes e improcedentes, por lo que el motivo debe ser desestimado.



TERCERO. Enunciado del segundo motivo del recurso de apelación: error en la aplicación de los arts 93 y 146 del CC y de la jurisprudencia que los interpreta.

La parte recurrente señala que el importe establecido en sentencia resulta insuficiente y contrario al principio de proporcionalidad pues el padre obtiene ingresos regulares de la economía sumergida y no tiene gastos al vivir con su madre, mientras que la Sra. María Angeles no tiene ningún ingreso, pues ha agotado la prestación por desempleo, no cubriéndose con el importe fijado en la sentencia de 120 euros/mes el mínimo vital, cuya doctrina no sería aplicable (pues el obligado tiene ingresos), ni la mitad de los gastos mensuales de cada uno de los menores, que fija en 400 euros.

(i). Para la cuantificación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes y las necesidades de los hijos, a fin de aplicar la proporcionalidad, pues los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil disponen que ' la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quién los recibe '. Esta normativa no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar, de una manera efectiva y real, esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

(ii). Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, procede analizar la prueba de autos.

En cuanto a las necesidades de los hijos comunes, hemos de entender éstas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: ' Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable'. Deben considerarse pues, en la voz alimentos, los gastos ordinarios comunes, que de por sí justifican dicha contribución, comprensivos, en atención al concepto legal visto, no solo de los derivados de la instrucción y educación, sino también los procedentes del alojamiento, que englobarían los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupa, así como suministros, o fluidos consumibles y otros derivados del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, desembolsos a los que se habrían de añadir los propios de alimentación, en lo puramente nutricional, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos no extraordinarios y no cubiertos por el sistema sanitario público, o bien sociedad privada, conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, del que ha de hacerse partícipe a los hijos, debiendo procurar el padre que no descienda notoriamente.

Conforme a dicho precepto, las necesidades de los dos hijos no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón por la que haya de ser superior o inferior la contribución paterna, ni resulta acreditado que los mismos sean de 400 euros/ mes, como se mantiene por la parte recurrente.

En relación con los ingresos mensuales del obligado al pago, como hemos indicado en el anterior Fundamento de derecho, está acreditado que se encuentra en la actualidad en desempleo, pero no es menos cierto que no se haya imposibilitado de desarrollar cualquier tipo de trabajo y que obtiene ingresos en la 'economía sumergida', si bien, no ha resultado probada la cuantía de dichos ingresos, aunque ello no puede perjudicar a los menores.

En consecuencia, teniendo ingresos el padre, aun cuando sean indeterminados, la pensión que debe reconocerse a los hijos debe respetar las necesidades comprendidas en el denominado mínimo vital, es decir, el mínimo imprescindible para un desarrollo de la existencia de los hijos en condiciones de suficiencia y dignidad, que la jurisprudencia viene fijando entre 100 y 150 euros. Si bien la cantidad fijada por la Juez a quo (120 euros) se encuentra dentro de esos mínimos vitales, atendiendo a que, según se ha indicado, el padre sí obtiene ingresos, la cantidad que se debe fijar como pensión de alimentos será la de 150 euros mensuales para cada hijo, cantidad que suele fijarse por esta Sala en supuestos similares, que si bien indudablemente resulta escasa, es más proporcionada al nivel de percepción del obligado al pago que los 120 euros fijados en instancia.

Ciertamente, si hubiera resultado probado que el padre obtiene percepciones regulares y concretas, se habría establecido un importe superior, conforme a lo solicitado, pero no ha sido así, siendo ello meras alegaciones de la parte recurrente carente del debido sustento probatorio.

De ahí, que sea procedente la estimación parcial de la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto y la revocación en tal sentido de la resolución recurrida.



CUARTO. Costas procesales. Dada la naturaleza de las presentes actuaciones y al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Dª Jennifer Vicente Benito, en nombre y representación de Dª María Angeles , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Guadalajara el 6 de febrero de 2017 , en los autos de Divorcio Contencioso nº 528/2016, siendo parte demandada D. Raimundo , de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS fijar la contribución de DON Raimundo a los alimentos de los hijos en la cantidad de 150 euros mensurales para cada uno de ellos, manteniendo el resto de pronunciamientos.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal .

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.