Sentencia CIVIL Nº 171/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 711/2016 de 03 de Abril de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0147696

Recurso de Apelación 711/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1141/2013

APELANTE::MANZANARES RUIZ S.A.

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ SORDO GUTIERREZ

APELADO::DISA PENINSULA S.L.

PROCURADOR D./Dña. CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO

SENTENCIA Nº 171/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado PonenteD. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a tres de abril de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado DISA PENÍNSULA S.L., representado por el Procurador D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto y asistido del Letrado D. Carlos Herrero-Tejedor Algar, y de otra, como demandado-apelante MANZANARES RUIZ S.A., representado por la Procuradora Dª Beatriz Sordo Gutiérrez y asistido de la Letrada Dª María Spottorno.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Ochenta y Nueve de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 1141/2013, se dictó, con fecha 29 de febrero de 2016, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'Que debo ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador Sr. Sánchez de Cueto en representación de Disa Península S.L. siendo parte demandada la entidad Manzanares Ruiz S.A. representada por la procuradora Sra. Sordo Gutiérrez.

'En consecuencia DEBO DECLARAR:

'-Que la demandada Manzanares Ruiz S.A. incumplió la obligación de proveerse de la actora con exclusividad absoluta de todos los productos combustibles y carburantes que se revendieron en la estación de servicio, constituyendo el objeto del contrato de fecha 30 de Junio de 1992 conforme a la estipulación 4ª apartado D, así como que dicho incumplimiento viene produciéndose al menos desde el año 2008.

'-Que la entidad demandada Manzanares Ruiz S.A. tiene la obligación de facilitar toda la documentación que obra en su poder para establecer adecuadamente el importe de los perjuicios que le han podido ser causados derivados de los anteriores incumplimientos.

'-Que la demandada Manzanares Ruiz S.A. incumplió su obligación irrevocable de ofrecer a la actora formalización de contrato de abanderamiento y compra en exclusiva de gasolinas y gasóleos.

'-Que como consecuencia a los dos incumplimientos la actora Disa Península S.L. tiene derecho a ser resarcida en los daños y perjuicios sufridos, incluyendo el lucro cesante, si bien posponiendo a ulterior pleito la determinación exacta de la cuantía.

'-Que la entidad demandada Manzanares Ruiz S.A. incumplió la obligación de permitir al término del derecho de superficie pactado la retirada por parte de la actora de los aparatos e instalaciones de carácter móvil de su propiedad relacionados en el hecho sexto de dicha demanda, condenando a la misma a su devolución. Subsidiariamente en caso de negativa por parte de la demandada a su devolución, esta deberá indemnizar a la actora que se condene a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 31.547,72 euros (valor a Abril de 2013 que es cuando deberían haberse recibido) incrementado al interés legal del dinero a la fecha en que se realice el pago.

'Debo CONDENAR a la demandada al pago a la actora de la cantidad del 7% anual a la cantidad de 31.547,72 euros derivada de la utilización en régimen de arrendamiento de los bienes propiedad de la actora que se reseñaban en la demanda, calculando dicha cantidad mensualmente desde el 1 de Mayo de 2013 hasta el día en que efectivamente hayan sido devueltos esos bienes a la actora. En caso de no ser devueltos dichos bienes el importe referido al alquiler deberá ser computado desde el 1 de Mayo de 2013 hasta la fecha en el que se realice el pago de 31.547,72 euros actualizado al interés legal del dinero recogido en el apartado anterior.

'Se hace expresa imposición de las costas del presente procedimiento a Manzanares Ruiz S.A.'

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandada, Manzanares Ruiz S.A.

TERCERO.Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 29 de agosto último. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 22 de marzo de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta los tres primeros Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.

Se acepta el Cuarto en lo esencial incumplimiento en relación a la exclusividad pactada) y se elimina la mención que, al final del párrafo decimoctavo del mismo, se hace a doscientos camiones, calculando en mil litros aproximadamente la capacidad de un camión.

Se rechaza el Quinto (incumplimiento de la obligación de la demandada de ofrecer a la actora un contrato de abanderamiento y compra en exclusiva, llegado el término del derecho de superficie), salvo en lo coincidente con lo que luego se expresará.

Se acepta el Sexto (incumplimiento en la retirada de elementos móviles), salvo en lo que quede contradicho por lo que luego habrá de expresarse.

Se acepta el Fundamento Séptimo (postergación a un ulterior pleito la cuantificación de la indemnización por daños y perjuicios).

Y se rechaza el Fundamento Octavo (sobre costas).

SEGUNDO.El 30 de junio de 1992 Manzanares Ruiz S.L. (en adelante Manzanares) y Shell España S.A. (desde ahora Shell, luego sucedida por Disa Península S.L., sociedad unipersonal, en lo sucesivo Disa) suscribieron un precontrato de cesión de superficie a favor de Shell para la construcción de dos estaciones de servicio en los terrenos situados en ambos márgenes de la autovía Madrid-Valencia, punto kilométrico 77,090, en terreno de 15.000 metros cuadrados en cada uno de los márgenes, sito en término municipal de Belinchón (Cuenca) propiedad de Manzanares.

Según el contrato (documento 2 de los de la demanda), antes de iniciarse la construcción de las estaciones en el mencionado terreno (por Shell), Manzanares constituiría a favor de Shell un derecho de superficie sobre las fincas referidas por plazo de treinta años a contar desde el inicio de las operaciones de suministro para la construcción de las estaciones.

Previo otorgamiento e inscripción de la escritura de cesión del derecho real de superficie, Manzanares se comprometió a tramitar de forma inmediata ante el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo la solicitud de cambio de titularidad de las inscripciones provisionales en el Registro de instalaciones de venta al por menor de gasolinas y gasóleos de automoción y Shell se obligó a construir las estaciones y tenerlas en condiciones de ponerse en inmediato funcionamiento en un plazo de doce meses desde la fecha de obtención de las inscripciones provisionales antes citadas.

Manzanares adquiriría un derecho de explotación sobre las instalaciones construidas en las condiciones fijadas en el contrato. Así Shell cedió en arrendamiento a Manzanares, como cosa futura en construcción, las mencionadas estaciones de servicio de combustibles y carburantes líquidos, con todas sus instalaciones y elementos industriales y de cualquier otro orden, teniendo el arriendo un plazo de duración de treinta años, a contar desde la fecha en que, terminadas las estaciones con todos sus elementos, se comunicase mediante carta certificada a Manzanares la fecha de inicio de los suministros, quedando Manzanares obligada durante la vigencia del arrendamiento a la explotación de la industria o negocio de que se trata, sin que pudiese dedicar los locales a otros usos ni utilizar para otros cometidos la maquinaria, equipo ni enseres anejos.

En la estipulación cuarta, letra D, del contrato se establecía:

'Es condición esencial de este contrato a cuyo riguroso cumplimiento se obliga MANZANARES, la de proveerse de SHELL con exclusividad absoluta, de todos los productos combustibles y carburantes, lubricantes, grasas y productos o artículos de automoción afines a SHELL que se vendan o utilicen en las Estaciones y demás productos propios del tráfico de la industria o negocio que SHELL comercialice, con exclusión de los restantes productos que se vendan en la industria arrendada, sin que bajo ningún pretexto, momento o circunstancia pueda hacerlo con las de ninguna otra marca o procedencia. Será de aplicación y uso efectivo en las Estaciones todos los medios y sistemas de pago utilizados en la Red de Estaciones SHELL.

'A su vez es correlativa obligación de SHELL abastecer debidamente a MANZANARES, suministrándole en cada momento, con la debida diligencia, los pedidos que éste último le curse, todo ello a los precios corrientes establecidos con los demás gestores de estaciones en las que SHELL ostente la titularidad y que se encuentren en la misma área geográfica o comercial.

'Previa conformidad por escrito de SHELL podrá MANZANARES extender sus actividades a otros productos o artículos que no sean competitivos con los que SHELL suministra'.

Con fecha 11 de agosto de 1992 las anteriores sociedades otorgaron escritura pública de constitución del derecho real de superficie sobre fincas segregadas de las 3930 y 3931 de Belinchón en el Registro de la Propiedad de Tarancón, recibiendo las segregadas los números 4009 y 4008 del mismo municipio y registro inmobiliario (documento 3 de los de la demanda).

Las estaciones de suministro fueron construidas y dio comienzo la explotación de las gasolineras por Manzanares. El 21 de abril de 2005 se suscribió por Manzanares y Disa (que ya había sucedido a Shell mediante transferencia en bloque de parte del patrimonio de aquella a favor de la sociedad de nueva creación Shell Peninsular S.L., que cambió su denominación por la de Disa Península S.L., sociedad unipersonal) escritura pública que acortó la duración del derecho de superficie en diez años, de forma que el mismo se extinguiría el 21 de abril de 2013 (documento 4 de los de la demanda) y un contrato de modificación parcial del arrendamiento de industria y compra en exclusiva de 1992, relativo a las estaciones de servicio sitas en ambas márgenes del punto kilométrico 77,099 de la autovía Madrid - Valencia (documento 5 de los de la demanda). Tal reducción del plazo del derecho de superficie y modificación del arrendamiento proceden del acuerdo transaccional alcanzado por las partes el mismo 21 de abril de 2005 que puso fin al contencioso seguido ante el Juzgado de lo Mercantil Cuatro de Madrid, con el número de juicio ordinario 75/2004, a instancia de la arrendataria sobre nulidad del contrato y de la escritura de constitución del derecho de superficie de 1992 (documento 1 de los de la contestación a la demanda).

El derecho de superficie sobre las fincas registrales 4008 y 4009 de Belinchón del Registro de la Propiedad de Tarancón quedó extinguido el 21 de abril de 2013 y es objeto de la presentelitis, promovida por Disa, la determinación de

-si ha existido por parte de Manzanares incumplimiento del pacto de exclusividad comprendido en el contrato de 30 de junio de 1992 y desde cuándo;

-si ha existido por parte de Manzanares incumplimiento del contrato de 21 de abril de 2005 sobre el ofrecimiento a Disa de la formalización de un la suscripción contrato de abanderamiento y compra en exclusiva de gasolinas y gasóleos de automoción, al extinguirse el derecho de superficie, y

-si ha existido por parte de Manzanares incumplimiento del mismo contrato de 21 de abril de 2005 respecto de la retirada por Disa de los elementos móviles de la estación,

Con declaración del derecho de Disa a ser resarcida por los daños y perjuicios derivados de los dos primeros incumplimientos, dejando para un juicio posterior la determinación de la cantidad por tales conceptos debida por Manzanares, y fijación de la indemnización correspondiente a los perjuicios tenidos a causa del tercero, siendo los que siguen los términos del suplico de la demanda:

[-a.-] Se declare que la demandada, Manzanares, incumplió la obligación de proveerse de la actora con exclusividad absoluta de todos los productos combustibles y carburantes que se revendieron en la estación de servicio.

[-b.-] Se declare que dicho incumplimiento de la obligación de suministro en exclusiva comenzó a producirse por parte de la demandada durante el año 2008 o, subsidiariamente, durante el año 2009. Más subsidiariamente, que se declare que el incumplimiento comenzó a producirse durante el año 2010, más subsidiariamente durante el año 2011 o, más subsidiariamente, durante el año 2012.

[-c.-] Se declare que la entidad demandada, Manzanares, incumplió su obligación irrevocable de ofrecer a la actora la formalización de un contrato de abanderamiento y compra en exclusiva de gasolinas y gasóleos de automoción, declarando, en consecuencia, y por dicho incumplimiento, resuelta la obligación.

[-d.-] Se declare que, como consecuencia de los dos incumplimientos anteriores, la actora, Disa, tiene derecho a ser resarcida en los daños y perjuicios sufridos, incluyendo el lucro cesante, si bien posponiendo a ulterior pleito la determinación exacta de la cuantía.

[-e.-] Se declare la obligación de la demandada de facilitar a la actora toda la documentación que obra en su poder para establecer adecuadamente el importe de los perjuicios que le han podido ser causados derivados de los anteriores incumplimientos, especialmente aquella que sea necesaria para cuantificar el número total de litros de cada tipo de producto de combustible que hayan sido vendidos desdelos dos puntos de venta de la estación desde el año 2008 hasta el 21 de abril de 2013 (con pormenorización de los documentos juzgados necesarios).

[-f.-] Se declare que la entidad demandada, Manzanares, incumplió la obligación de permitir al término del derecho de superficie pactado la retirada por parte de la actora de los aparatos e instalaciones de carácter móvil de su propiedad, relacionados en el hecho sexto de dicha demanda, condenando a la misma a su devolución. Subsidiariamente, Manzanares deberá satisfacer a la actora el coste que se determine pericialmente que habría de desembolsarse actualmente por la adquisición de todos aquellos bienes incluidos en la relación contenida en la demanda que, por cualquier causa, no puedan ser objeto de devolución a la actora.

[-g.-] Que se condene a la demandada al pago a la actora de la cantidad que se establezca pericialmente como el coste mensual de la utilización en régimen de arrendamiento de los bienes propiedad de Disa que se reseñan en el hecho sexto de la demanda, calculando dicha cantidad mensualmente a partir del día 1 de mayo de 2013 y hasta el día en que de devuelvan efectivamente dichos bienes a la actora.

Con petición de condena en costas a la demandada.

La sentencia de la primera instancia estimó íntegramente la demanda (fijando en 31.547,72 euros la cantidad debida en caso de no devolución de los elementos móviles y en un siete por ciento anual sobre 31.547,72 euros el valor de uso de esos elementos) y contra tal resolución se ha interpuesto por la demandada, Manzanares, recurso de apelación, con articulación de los motivos siguientes:

[-Primero.-] Objeto del litigio. Sin carácter impugnatorio.

[-Segundo.-] Contratos 'cruzados'. Derecho de superficie y suministro en exclusiva. Sin carácter impugnatorio.

[-Tercero.-] Inexistencia de incumplimiento del pacto de suministro en exclusiva. -a) Evolución de las ventas. -b) Pagos con la tarjeta Euroshell. -c) Análisis de las pruebas practicadas. Las contestaciones de BP Oil España S.A., Carburantes Villalba S.A. y FG Suministros S.L. La documentación aportada por la parte demandada. La información sobre lecturas facilitada por Tokheim Koppens Ibérica S.A. y el desfase de cerca de 200.000 litros pretendido por Disa, al que concede plena credibilidad la sentencia. La respuesta de la Compañía Logística de Hidrocarburos al oficio de prueba librado y respuesta de Santiago Peñaranda S.L. al requerimiento del Juzgado.

[-Cuarto.-] Sobre el inexistente incumplimiento de la obligación de formalizar un nuevo contrato de abanderamiento.

[-Quinto.-] Sobre la inexistencia de incumplimiento de permitir la retirada de los bienes de Disa.

[-Sexto.-] Indemnización.

TERCERO. [-Uno.-]No se aprecia error en la conclusión a que se ha llegado en la sentencia recurrida, tras análisis y estimación del resultado de las pruebas del proceso, acerca de vulneración por parte de la demandada del pacto de exclusividad, desde 2008, considerando acreditado que Manzanares, desde ese año, se aprovisionaba, en parte, de combustible proveniente de petroleras distintas de Disa (Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida), lo cual ha sido en esta instancia corroborado por este Tribunal, en su función de nuevo examen de las actuaciones ( artículo 456 dela ley procesal civil ), al ponderar nuevamente la prueba llevada a cabo en el proceso.

[-Dos.-][-Primer elemento de prueba.-] Así, la referida a cotejo de ventas y suministro en el período de 30 de junio al 3 de septiembre de 2008, a partir de la lectura de los contadores de los surtidores de la gasolinera en esas dos fechas (exceptuando dos contadores que no se leyeron) y la información de la Compañía Logística de Hidrocarburos (CHL en futuras menciones) sobre suministros, con el resultado de que en ese período se habían vendido en los puestos de los dos márgenes (habían salido de los surtidores) 187.611,97 litros más de los que habían entrado en los tanques suministrados por Disa. La lectura de los contadores fue efectuada por Tokheim Koppens Ibérica S.A. (empresa de mantenimiento de los aparatos surtidores) y su resultado obra en la contestación hecha por esta empresa a la petición del juzgado realizada a instancia de la parte actora como prueba, a los folios 1073 a 1076 y 1081 al 1084 de las actuaciones de la primera instancia (tomo V), perfectamente legible (no hay posible confusión entre los arábigos 3, 5, 6 y 8; escrito de recurso, página 15, tomo V) y comprensible, sin que haya razones para dudar de la exactitud de los datos, a falta de otra cualquier prueba sobre las mediciones consignadas (Manzanares alegó no disponer del listado de lectura de contadores, por pérdida con motivo de cambio del sistema informático en 2014). El cálculo total de 1.499.374,97 litros (obtenido de los datos parciales de los distintos surtidores que obra en la información de Tokheim Koppens Ibérica S.A.) no ha sido contradicho por Manzanares. El suministro en ese periodo de Disa a la estación fue de 1.311.763 litros, con arreglo a los albaranes facilitados por CHL (compañía dedicada a la gestión de 'depósitos fiscales', de donde deben partir los combustibles que se suministran por las petroleras a los puntos de venta y guarda información del destino y recepción de los suministros), también a requerimiento del juzgado en fase probatoria (folios 1003 al 1050 y uncedéque incluye los suministros a Manzanares, en cuatro puntos de venta desde el 1 de enero de 2007 al 28 de febrero de 2015, tomo V). De la información de CLH resulta que en 2008 Disa suministró a la estación de Belinchón, en el punto kilométrico 77 de la autovía de Valencia, un total de 6.721.635 litros de carburantes (folio 1008, tomo V). La diferencia entre suministrado y vendido no se explica por la existencia de combustible en los tanques al tiempo de la primera medición (de 30 de junio), dado lo elevado de la disconformidad. De otra parte es imposible (venta anual de Disa de 6.721.635 litros) que, siendo los contadores de al menos siete dígitos enteros (obsérvense lecturas en el folio 1083 del surtidor ET2 1116/007 y en el folio 1084 del surtidor ET2 1116/001) hubiese alguno de los marcadores alcanzado su máximo y reiniciado el cómputo a partir de cero (escrito de recurso, página 15, tomo V). Ninguna conclusión relevante cabe, por lo demás, deducir del largo período que va desde la segunda lectura del 3 de septiembre del 2008 a la tercera del 17 de octubre de 2012. La inferencia obligada de los anteriores datos objetivos y fiables es que en el periodo de 30 de junio al 3 de septiembre de 2008 se vendió en la estación combustible que no había sido suministrado por Disa.

[-Tres.-][-Segundo elemento de prueba.-] La constancia proporcionada por CLH (folios citados antes) y la transportista Santiago Peñaranda S.L. (folios 1057 y 1058, tomo V) de pedidos realizados por la estación de servicio de la avenida Juan Carlos I, número 37, de Tarancón (perteneciente a la misma empresa demandada) y descargados en la gasolinera de Belinchón, punto kilométrico 77,090 de la autovía Madrid-Valencia, según figura en los sellos de caucho de recepción, con producto de otras petroleras (esto es, producto de otras petroleras destinado al punto de venta de la Avenida Juan Carlos I de Tarancón y con sello de recepción de la estación de Belinchón). Así, folios 1014, 1015, 1017, 1018, 1019, 1020, 1021, 1024, 1025, 1026, 1027, 1028, 1029, 1030, 1032, 1033, 1034, 1036 y 1040 (tomo V) desde enero de 2012 al 11 de abril de 2013. La sentencia recurrida considera 'difícilmente admisible la explicación dada por la demandada en relación a la existencia de los sellos de todas las estaciones de servicio en cada una de las mismas', lo que rechaza frontalmente la demandada aduciendo que nunca había defendido que en cada una de las instalaciones de Manzanares estuvieran los sellos de todas las demás instalaciones y que lo sucedido fue que, ante la rotura o pérdida de algunos sellos, se utilizaron los de otro sitio, sin darle relevancia alguna, ya que se trataba de indicar en los documentos de acompañamiento el nombre y código de identificación postal de la empresa receptora, que era Manzanares (escrito de recurso, página 20, tomo V).

Pero resulta:

[-a).-] que 'la existencia de los sellos de todas las estaciones de servicio en cada una de las mismas' no es una invención de la sentencia apelada, sino que fue la explicación dada a las anomalías que comentamos por la letrada de la demandada en su informe de conclusiones del juicio (tiempo 1 hora 26' 05'' de la grabación);

[-b).-] que los diecinueve albaranes con entrega extraviada a los que se ha hecho referencia vienen todos con el sello de caucho de la estación de servicio de Belinchón, punto kilométrico 77,090 de la autovía Madrid-Valencia y con la firma como receptor de don Belarmino , con su número de documento nacional de identidad. Y que examinados al azar bastantes albaranes de los delcedéfacilitado por CLH (al folio 1051) de suministros a cuatro establecimientos de Manzanares (las estaciones de servicio del kilómetro 77,090 a la que se refiere el litigio de estos autos, la del punto kilométrico 82,6 de la N-3 antigua y la de la avenida Juan Carlos I en Tarancón más el Centro de Distribución de Hidrocarburos Manzanares Ruiz S.A., en Tarancón) , comprobamos que la mención y firma de don Belarmino como receptor de combustible, desde 2007 a 2013, solamente aparece en los albaranes de mercancía entregada en la estación de servicio de Belinchón.

[-Cuatro.-]De forma que no puede dudarse de que en la gasolinera de Belinchón se recibió en los años 2012 y 2013 (hasta el 21 de abril, que es lo que aquí interesa) carburantes de BP Oil España S.A. y Dineff España S.A., según resulta de los albaranes relacionados.

[-Cinco.-]Y sobre qué sentido tiene que la propia Disa dispusiese el transporte de gasóleo y gasolina destinados a la estación de la avenida Juan Carlos I de Tarancón (con bandera de Repsol) que fue entregada en la gasolinera del kilómetro 77,090 de la autovía de Valencia y recibida por don Belarmino (albaranes de los folios 1016, 1022, 1023, 1031, 1235, 1237, 1238, 1239 y 1241, tomo V) es cuestión sobre la que no existe una explicación lógica (tampoco es esclarecedora la que propone la actora en su escrito de oposición al recurso [páginas 14 y 15, tomo V], porque la gasolinera de la avenida Juan Carlos I, número 37, de Tarancón no es un centro de distribución no abanderado y el centro de distribución de Manzanares en Tarancón, titularidad de Manzanares, comparte domicilio con la estación del kilómetro 82,6 de la antigua carretera, no con la de la avenida Juan Carlos I), pero que no sirve para sembrar dudas acerca de si carburante de otras petroleras remitido a la estación de la avenida Juan Carlos I de Tarancón fue entregado realmente o no en la gasolinera del punto kilométrico 77,090 de la autovía Madrid - Valencia, sobre lo que se ha probado, como hemos visto, que sí se entregó.

[-Seis.-][-Tercer elemento de prueba.-] En determinados meses de 2011, 2012 y 2013, los litros de carburante vendidos en la estación a que se refieren los incumplimientos de estos autos a clientes que se sirvieron para el pago de tarjeta Euroshell superaron los litros suministrados por Disa a la gasolinera, lo que, indudablemente significa que se vendía por Manzanares en esa estación gasolina o gasóleo procedentes de otra suministradora (teniendo en cuenta, además que muchos clientes utilizarían otro medio de pago). Manzanares no niega las cifras que se incluyen en el cuadro comparativo del hecho cuarto, apartado b) de la demanda (página 13, tomo I), pero aduce la existencia de una falta de correspondencia entre las ventas con tarjeta y los suministros de cada mes, porque la primera factura que cada mes se giraba a Disa por ventas pagadas con tarjeta comprendía operaciones del mes anterior, argumento que no desdice la realidad de la insólita superación algunos meses de los litros vendidos con tarjeta por la demandada respecto de los litros suministrados a la gasolinera por la actora, puesto que, examinando el citado cuadro de la demanda es de ver que desde enero de 2012 hasta junio siguiente, ambos incluidos, en todos ellos los litros de ventas con tarjeta de Manzanares superaban los litros suministrados a la estación y seis meses es un margen muy aceptable para excluir que el resultado provenga del exceso de cómputo por las operaciones del mes anterior al primero, esto es diciembre de 2011 (en total, en esos seis meses se pagaron en la gasolinera con tarjeta 222.027 litros de carburante por encima de los suministrados por la actora).

[-Siete.-][-Cuarto elemento de prueba.-] Se trata de la constancia gráfica de que en marzo de 2009 un camión cisterna de FG Suministros S.L. descargaba combustible en uno de los márgenes de la gasolinera del punto kilométrico 77,090 (documento 14 de los de la demanda, captura en 'https:// maps. google. es/' efectuada por notario y protocolizada el 18 de abril de 2013). Los conos situados en las inmediaciones del camión revelan que este se hallaba descargando combustible, no simplemente aparcado, y la mención 'marzo de 2009' viene dentro de la fotografía, en su parte inferior. Don Modesto era, en 2009, apoderado de FG Suministros S.L. y don Ricardo fue apoderado de la misma a partir del 24 de enero de 2013 (documento 15 de los de la demanda; don Ricardo , además, fue quien se entendió, en nombre de Manzanares, con el apoderado de Disa señor Víctor en el intento de retirada de la estación de elementos móviles y elementos de imagen de Shell el 23 de abril de 2013, documento 20 de los de la demanda). Dichos don Modesto y don Ricardo , en unión de don Amadeo , (consejero delegado de Manzanares en 1992 y en 2005) eran en 2009 consejeros delegados solidarios de otra mercantil dedicada a la explotación, producción, compra, venta, importación y explotación de todo tipo de carburantes (documento 16 de los de la demanda). De ahí se desprende la relación familiar de los responsables de la demandada con los de la titular del camión cisterna que descargaba en la gasolinera (además, Manzanares ha admitido en su contestación a la demanda que FG Suministros S.L. era 'una empresa vinculada con familiares de la hoy demandada', penúltimo párrafo del hecho quinto, páginas 17 y 18, tomo II).

[-Ocho.-]Para la constatación de la adquisición de carburantes de automoción por Manzanares en la gasolinera del punto kilométrico 77,090 de la autovía de Valencia, en Belinchón, son suficientes las anteriores pruebas, pudiendo prescindirse del descenso de ventas en la estación a partir del año 2008, tan cuestionada por la parte demandada. Por último, no contradicen de ningún modo la anterior conclusión de cumplimiento por parte de la demandada del pacto de exclusiva concertado con la antecesora de Disa, y con esta en 2005, las contestaciones a la petición judicial de información de BP Oil España S.A., Carburantes Villalba S.A. y FG Suministros S.L., obrantes en autos (folios 624, 659 y 660, tomo III, y 915, tomo IV), de no haber realizado transportes a la gasolinera de Belinchón. Tampoco la documentación aportada por la parte demandada a requerimiento de la actora (folios 663 y siguientes, tomos III y IV) puede ser concluyente, puesto que el aprovisionamiento de producto para la gasolinera de Belinchón a través de compañías distintas de aquella con la que tenían comprometida una exclusiva de compra sería una actuación clandestina, no consignable en su documentación mercantil o fiscal.

[-Nueve.-]Se confirmará, en consecuencia, la declaración de incumplimiento del pacto de exclusividad por parte de la demandada desde 2008.

CUARTO. [-Uno.-]En la estipulación cuarta de la escritura de modificación del derecho real de superficie otorgada por las partes el 21 de abril de 2005 (documento 4 de los de la demanda) se estableció:

'Cuarta. Oferta de acuerdo de abanderamiento y compra en exclusiva al término del derecho de superficie.

'Llegado el término de la duración pactada del derecho de superficie, 'Manzanares Ruiz, S.A.' se obliga en forma irrevocable a ofrecer a 'Disa Península, S.L.', sociedad unipersonal, la formulación de un contrato de abanderamiento y compra en exclusiva de gasolinas y gasóleos de automoción por plazo de cinco años entre ambas sociedades que permita continuar el abastecimiento de las citadas Estaciones de Servicio y que necesariamente deberá completar las siguientes condiciones esenciales:

'A) Suministro y transporte del producto por cuenta y cargo de 'Disa Península, S.L.', sociedad unipersonal, hasta la entrega del producto a 'Manzanares Ruiz, S.A.', en las Estaciones de servicio.

'B) Cláusula de precios de suministro y venta de combustible en régimen Platts vigentes y con una prima bruta a favor de 'Disa Península, S.L.', sociedad unipersonal, a aplicar que se definirán de acuerdo con la mediana de la prima que en igualdad de términos y condiciones de suministro en régimen de abanderamiento contengan las ofertas en firme y de buena fe de tres de los cinco operadores autorizados de mayor presencia en el mercado peninsular de estaciones de servicio abanderadas, según datos de la Comisión Nacional de la Energía, que haya recibido 'Manzanares Ruiz, S.A.', en fecha anterior al término del derecho de superficie, y así lo acredite mediante entrega de copia de las mismas a 'Disa Península, S.L.', sociedad unipersonal, con dos meses de antelación al término del derecho de superficie.

'C) El mantenimiento y conservación de todas las instalaciones que componen las Estaciones de Servicio, así como cualesquiera remodelaciones o actualizaciones que fusen preceptivas o necesarias, serán de cuenta y cargo de 'Manzanares Ruiz, S.A.', a excepción de los elementos de imagen comercial, que serán de 'Disa Península, S.L.', sociedad unipersonal.

''Disa Península, S.L.', sociedad unipersonal, tendrá derecho a renunciar unilateralmente a formalizar dicho acuerdo de abanderamiento y suministro en las condiciones ofrecidas por 'Manzanares Ruiz, S.A.', sin penalidad alguna para las partes'.

[-Dos.-]El 18 de enero de 2013, como tres meses antes de la extinción del derecho de superficie concertada, que se produciría el 21 de abril siguiente, Disa requirió por burofaxa Manzanares para que, antes del 23 de febrero (esto es, con dos meses de antelación a la extinción de la superficie), remitiese a la actora las oferta en firme de buena fe de tres de los cinco operadores autorizados con mayor presencia en el mercado peninsular de estaciones de servicio abanderadas, a efectos de establecer las condiciones del nuevo contrato de abanderamiento y compra en exclusiva cuya conclusión se pactó en la escritura de 2005 (documento 8 de los de la demanda).

Se expresa en la demanda que tras esa comunicación, las partes mantuvieron diversas conversaciones, 'sin que por la demandada se facilitara nunca a mi mandante la información necesaria para poder establecer las condiciones económicas del nuevo contrato comprometido'. Esto es, que Disa no imputa a Manzanares un silencio absoluto sobre la actuación requerida y reconoce un intercambio por las partes de sus posiciones al respecto.

El 17 de abril de 2013 Disa remitió a Manzanares un nuevoburofaxpor el que, tras atribuir a la arrendataria diferentes incumplimientos del contrato novado en 2005, entre estos la falta de presentación por Manzanares de ofertas en firme y de buena fe de tres de las cinco operadoras autorizadas con mayor presencia en el mercado peninsular de estaciones de servicio, concluyó dando por resuelta la relación entre las partes el inmediato 21 de abril siguiente, en los términos siguientes (documento 19 de los de la demanda):

'Por ello, una vez constatados dichos incumplimientos, que consideramos graves, reiterados y culpables de sus obligaciones contractuales, y ante la inminente de la vigencia del derecho de superficie y del contrato del arrendamiento de industria que nos vincula, nos vemos en la necesidad de comunicarles que, a partir del próximo día 21 de abril de 2013 quedarán definitivamente resueltos dichos contratos...'

La anterior comunicación fue recibida el 19 de abril y Manzanares la respondió a través deburofaxcursado el 22 de abril de 2013 (documento 11 de los de la contestación) del tenor siguiente:

'Ante la sorpresa de su carta recibida el pasado viernes, nos vemos obligados a rechazar los incumplimientos a que aluden, y les solicitamos una reunión inmediata en Madrid, a fin de solventar las diferencias que en la misma se vislumbran.

'Dada la transformación legal que ha supuesto para este Sector, la reciente publicación del Real Decreto-Ley 4/2013, debemos reunirnos, para de buena fe llegar a una solución entre las partes. No obstante, y a fin de no dañar a los consumidores, les requerimos para que sigan suministrado el establecimiento'.

[-Tres.-]Manzanares adujo en su contestación a la demanda y reitera en el recurso que de los términos contractuales no se infiere una obligación de Manzanares de ir solicitando las referidas ofertas a otras operadoras, sino que su obligación se limitaba a entregar una copia de las ofertas en firme recibidas con la debida antelación de dos meses a Disa, de manera que no tenía ni la obligación de presentar un nuevo contrato (razona la demandada que es un hecho notorio que en el sector de las estaciones de servicio los contratos de suministro en exclusiva se redactan por las petroleras) ni tampoco la de ir activamente recabando ofertas de otros operadores para ir concretando el contenido del nuevo contrato. Manzanares -explica la apelante- no asumía responsabilidad alguna respecto de la no obtención de las ofertas y solo estaba obligada a hallarse en disposición de formalizar un nuevo contrato de abanderamiento con Disa, sin que se le pueda imponer la obligación de recabar las ofertas de otros operadores (escrito de recurso, páginas 22 y 23). Y añadió (página 25):

'No obstante, DISA se limitó, y así lo reconoce en su demanda, a requerir a mi mandante por burofax (doc. nº 8 y 19 de la demanda) a que facilitara las ofertas según lo estipulado contractualmente. Este requerimiento se produjo por parte de DISA con pleno conocimiento del mercado, o sea, a sabiendas de que ninguna petrolera remitiría estas ofertas, por la vinculación de mi representada con DISA. Todo ello además del pleno conocimiento de DISA de que mi mandante no tenía obligación alguna de recabar ofertas, sino simplemente la de firmar un nuevo contrato con DISA sobre la base de las ofertas que se habrían recibido. DISA EN NINGÚN MOMENTO PRESENTÓ OFERTA ALGUNA NI CONTRATO ALGUNO A MANZANARES'.

[-Cuatro.-]De los términos literales y no susceptibles de albergar otras significaciones ( artículo 1281, párrafo primero, del Código Civil ) de la estipulación cuarta de la escritura de 2005 (antes trascritos), resulta que Manzanares se obligó, en forma irrevocable, a ofrecer a Disa la formalización de un contrato de abanderamiento y compra en exclusiva por cinco años para cuando quedase extinguido, por expiración del plazo convenido, el derecho de superficie adquirido por Disa (a ofrecer la formalización de un contrato, sin que ello signifique redactarlo, sin que tampoco esa oferta haya de ser hecha con dos meses de antelación al término del derecho de superficie; esto es que el compromiso es de suscribir un nuevo contrato con las condiciones concretadas en 2005 y una prima a favor de Disa que se determinaría en función de ofertas de otras compañías).

Y del mismo tenor expresivo o gramatical de la estipulación resulta que es Manzanares quien ha de recabar las ofertas. Efectivamente, de la frase

'... y con una prima bruta a favor de 'Disa Península, S.L.', sociedad unipersonal, a aplicar que se definirán de acuerdo con la mediana de la prima que en igualdad de términos y condiciones de suministro en régimen de abanderamiento contengan las ofertas en firme y de buena fe de tres de los cinco operadores autorizados de mayor presencia en el mercado peninsular de estaciones de servicio abanderadas, según datos de la Comisión Nacional de la Energía, que haya recibido 'Manzanares Ruiz, S.A.', en fecha anterior al término del derecho de superficie, y así lo acredite mediante entrega de copia de las mismas a 'Disa Península, S.L.', sociedad unipersonal, con dos meses de antelación al término del derecho de superficie'

no cabe rectamente deducir que Manzanares solamente se obligase a entregar a Disa, dos meses antes de la finalización del derecho de superficie, copias de la ofertas hechas por tres petroleras y que correspondiese a Disa recabar las ofertas. Y esto no solo porque sea inconcebible que una petrolera solicite de otras ofertas que estas harían 'en firme y de buena fe' para celebrar un contrato de abanderamiento y compra en exclusiva con la titular de una estación de servicio, a fin de obtener con las propuestas la media de la prima que va a aplicarse en un contrato de la operadora solicitante con la estación de servicio y que se halla previamente concertado, sino, fundamentalmente, porque las expresiones

'prima que en igualdad de términos y condiciones de suministro en régimen de abanderamiento contengan las ofertas en firme y de buena fe de tres de los cinco operadores (...) que haya recibido 'Manzanares Ruiz, S.A.',

de una parte, y

'y así lo acredite(Manzanares)mediante entrega de copia de las mismas a «Disa Península, S.L.»',

de otra, ponen forzosamente de manifiesto que es Manzanares quien debe solicitar las ofertas, porque solo así se entiende que sea también Manzanares quien deba entregar copia de las mismas a Disa.

[-Cinco.-]La entrada en vigor el 24 de febrero de 2013 del Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo (el día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, disposición final décima), cuyo artículo 39 introducía en la Ley del Sector de Hidrocarburos de 1998 un nuevo artículo 43 bis (conforme al cual la duración máxima de los contratos de suministro en exclusiva pasaba a ser de un año, prorrogándose el contrato por un año, automáticamente, hasta un máximo de tres años consecutivos, salvo que el distribuidor al por menor de productos petrolíferos manifestase, con un mes de antelación como mínimo a la fecha de finalización del contrato, su intención de resolverlo) no imposibilitaba la conclusión del abanderamiento entre Manzanares y Disa proyectado en 2005, aunque la nueva normativa (ya en vigor cuando hubiese llegado el 21 de abril de 2013) impondría que la duración del contrato no fuese de cinco años, sino solo de uno, prorrogable en los términos establecidos por el real decreto-ley citado, ya vistos (la adicional cuarta de la Ley 11/2013, de 26 de julio, establecía un plazo de adaptación de doce meses, pero referida a los contratos en vigor a la entrada del real decreto-ley, tiempo en que el nuevo contrato comprometido entre Manzanares y Disa aún no se había celebrado).

[-Seis.-]Ahora bien, lo que impedía, por razones objetivas, ajenas a una eventual infracción contractual de alguna de las partes, la conclusión de ese nuevo contrato por el que reclama en estalitisla demandante, Disa, es el imposible cumplimiento por parte de Manzanares del presupuesto contractual de presentación por esa mercantil de 'ofertas en firme y de buena fe de tres de los cinco operadores autorizados de mayor presencia en el mercado peninsular de estaciones de servicio abanderadas', de las que debía resultar la fijación de la prima a favor de la suministradora. Los restantes elementos del contrato comprometido estaban determinados y la prima era un elemento esencial del mismo, del que no podía prescindirse, y su importe quedaba imprecisado, sin posibilidad de concretarse a medio de la forma prevista en el precontrato. Ese impedimento de determinación de la prima deriva de la imposibilidad de obtener por un distribuidor minorista de una petrolera una oferta, 'en firme y de buena fe', de contrato de abanderamiento y compra en exclusiva cuando la solicitud no se hacía para ser considerada a efectos de llegar a celebrar un contrato de esa clase con la oferente -lo que la peticionaria de la oferta no podría hacer, por el compromiso ya contraído con Disa-, sino para obtener un dato -la prima- con el que calcular -con los provenientes de otras ofertas del mismo modo obtenidas de otras petroleras- la prima que se habría de aplicar a un contrato con Disa ya comprometido. La petición de ofertas por parte de Manzanares, con tal finalidad, no podría nunca hacerse con la 'buena fe' imprescindible para esperar que la otra parte -la operadora a quien se solicitaba una oferta de contrato- formulase 'de buena fe' su propuesta, sino con engaño, ocultando los reales motivos de la petición. Por eso, la entrega por Manzanares a Disa de copia de las ofertas de tres operadores mayoristas 'en firme y de buena fe' resultaba imposible, hallándonos ante un caso de pérdida de la cosa debida ( artículo 1184 del Código Civil - prestación físicamente imposible-) o de contrato de cosa imposible ( artículo 1272 del mismo código ), con el efecto de extinción de la obligación ( artículo 1156, siempre del Código Civil ).

[-Siete.-]La prestación que era presupuesto para la definición de un elemento esencial del contrato era imposible desde el momento de su acuerdo en la escritura de 2005, si bien, presumiendo buena fe en ambos contratantes, esa imposibilidad pudo no ser advertida por una y por la otra parte. Lo que no impide que la imposibilidad produzca sus efectos liberatorios en el momento en que habría de haberse efectuado la prestación imposible. Conforme al artículo 1273 del Código Civil , el objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie y la indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes. En este caso no se ha propuesto por Disa un modo de determinar la prima sin contar con las ofertas que permitirían el cálculo, con base en las previsiones de la escritura de 2005, y, aunque la celebración del prometido contrato de abanderamiento y compra en exclusiva que rigiese a partir de la extinción del derecho de superficie, el 23 de abril de 2013, hubiese sido posible en virtud de un nuevo concierto entre las partes, este no se produjo y tal falta de entendimiento no puede ser reputado incumplimiento achacable a ninguna de las sociedades litigantes.

[-Ocho.-]En consecuencia, no apreciaremos incumplimiento de la obligación de formalizar un nuevo contrato de abanderamiento por parte de Manzanares.

QUINTO. [-Uno.-]En la estipulación segunda de la escritura de modificación del derecho real de superficie de 21 de abril de 2005 (documento 4 de los de la demanda), dando nueva redacción a la estipulación sexta de la escritura de constitución del derecho real de superficie, de 11 de agosto de 1992 (documento 3 de los de la demanda) fue acordado lo siguiente:

_

'«Manzanares Ruiz, S.A.» en calidad de sociedad cedente, y «Disa Península, S.L.», sociedad unipersonal, en calidad de sociedad cesionaria o superficiaria, acuerdan la modificación de la estipulación sexta que se contiene en la escritura otorgada el 11 de agosto de 1992 ante el Notario D. Valerio Pérez de Madrid y Palá y que se describe en el expositivo II de esta escritura, dando nueva redacción a tal estipulación, conforme a lo siguiente:

'SEXTA.- Transcurrido el plazo de duración del derecho de superficie pactado, las fincas cedidas revertirán a sus propietarios y pasarán a ser propiedad de la parte cedente todos los elementos constructivos de carácter permanente edificados sobre la finca incluidos los tanques de almacenamiento de los combustibles y carburantes con la transmisión de todas las autorizaciones, licencias y permisos vinculados a las Estaciones de Servicio ya las actividades que en ellas se desarrolla, a excepción del resto de los aparatos e instalaciones de carácter móvil pertenecientes a 'Disa Península, S.L.', sociedad unipersonal, que serán retirados por ésta al término del derecho de superficie'.

Consta en el acta de requerimiento y presencia levantada por la notaria de Tarancón doña Alicia Velarde Valiente el 23 de abril de 2012, a petición de Manzanares (documento 20 de los de la demanda) que don Ricardo , en nombre de la sociedad Manzanares, se opuso terminantemente a que se retirasen los equipos e instalaciones de carácter móvil instalados en la estación de servicio de ambas márgenes del punto kilométrico 77,090 de la autovía Madrid - Valencia, aduciendo falta de licencia de obras al efecto, consintiendo, por el contrario, en que fuese retirado el rótulo Shell de la marquesina de la gasolinera y el monolito de la entrada, que se tapase en la tienda el nombre de Shell y se retirase u ocultase toda palabra o logotipo de Shell. El señor Modesto , como persona que en ese momento representaba en la gasolinera a la sociedad propietaria de la misma, fue requerido por la notaria, a instancia de Disa, para que indicase el notario ante el que debía comparecer Disa a efectos de otorgar escritura de cancelación del derecho de superficie y cesión de las licencias, autorizaciones y permisos vinculados a las estaciones de servicios en ellas desarrolladas, a lo que don Ricardo manifestó que designaba a la propia notaria actuante para la firma de los acuerdos del requerimiento, si bien no consideró conveniente fijar para el otorgamiento ninguna de las fechas y horas que le fueron ofrecidas (cualquier día de esa semana, mañana o tarde, dentro del horario de la notaría, exceptuando el jueves por la tarde), manifestando que sería su abogado quien se pondría en contacto con la notaria a tal efecto. El citado 23 de abril de 2013 era martes.

Con fechas 7 de junio y 5 de julio de 2013 Manzanares dirigió sendosburofaxesa Disa para que compareciese en la notaría de doña Alicia Velarde Valiente a efectos de otorgar escritura de cancelación del derecho de superficie y de cesión de derechos y licencias, en ambos casos sin precisar día y hora ('desde el próximo martes 11 de junio al viernes 14 de junio en horario de 11 a 14 horas o el jueves 13 de junio de 16 a 19 horas' en el primero de losburofaxesy en un plazo máximo de diez días en el segundo). En la primera de las comunicaciones Manzanares indicaba a Disa que el mismo día que se fijase para la firma de la escritura podrían comenzar a retirar pacíficamente su imagen comercial de las estaciones. El 30 de agosto del mismo 2013 Manzanares participó a Disa, en un tercerburofax, que quedaban a disposición de la demandante los elementos de imagen de Shell que habían estado instalados en la estación de servicio, rogando que pasasen a retirarlas en el menor plazo posible (documentos 12, 13 y 14 de los de la contestación a la demanda).

[-Dos.-]Los elementos móviles o separables que Disa pretende retirar son los relacionados en el hecho sexto de la demanda y en el otrosí del mismo escrito, los cuales han sido justipreciados en cuanto a su valor de adquisición y valor de cesión en arrendamiento por el perito ingeniero industrial e ingeniero técnico industrial don Leandro (informe a los folios 470 y siguientes, tomo III, y ampliación del informe a los folios 933 y siguientes, tomo IV, ratificados, explicados y completados en el juicio).

[-Tres.-]Manzanares se opone al acogimiento en la sentencia apelada de esta pretensión de la actora aduciendo (-i.-) que Disa se ha negado a otorgar escritura de cancelación del derecho de hipoteca, (-ii.-) que Disa solo persigue causar a la demandada el mayor daño posible, que el coste de los elementos móviles, con veinte años de uso, que se reclaman es ínfimo, que los bienes pretendidos están amortizados y no valen nada, que la demandada los puso a disposición de la actora en todo momento y que el desmontaje de los bienes vale más que su retirada, pues el perito afirma que el valor de desmontaje de los bienes es de 21.612,25 euros y los ha tasado en 31.547,72 euros, (-iii.-) que la marquesina delparkingy las farolas no son elementos móviles y (-iv.-) que no acepta que los bienes que se relacionan en las facturas aportadas por Disa (documento 25 de los de la demanda) fueran adquiridos para su instalación en la estación del kilómetro 77,090 dela autovía Madrid - Valencia.

[-Cuatro.-]Manzanares no se negó a la retirada de elementos móviles el 23 de abril de 2013 por no haberse otorgado escritura de cancelación del derecho de superficie, sino por carecer Disa de licencia de obras a tal efecto (que no era precisa, según información del Ayuntamiento de Belinchón que obra protocolizado en el acta del documento 21 de los de la demanda). La demandada no aceptó fijar día y hora para otorgamiento de escritura de cancelación del derecho de superficie a requerimiento de Disa, por mediación de notario, el día 23 de abril de 2013, según costa fehacientemente en el acta notarial aportado por la actora como documento 20 de los de la demanda, lo que hubiese dejado resuelto el problema del mantenimiento en el registro inmobiliario de la inscripción del derecho, incuestionablemente extinguido. Tampoco indicó a Disa, en sus comunicaciones de junio y julio de 2013 (documentos 12 y 13 de los de la contestación) un momento preciso para la firma de tal escritura. Y, además, de otra parte, como se dice en la sentencia apelada, el derecho de Disa a retirar, al término del derecho de superficie, los aparatos e instalaciones de carácter móvil de su pertenencia, no figura en los contratos que han regido la relación entre las partes referida a la estación de servicio condicionada al otorgamiento de tal escritura de cancelación.

[-Cinco.-]Disa ha presentado facturas de adquisición de los elementos móviles o separables a los que se refiere su petición y Manzanares no ha hecho nada por intentar acreditar que alguno de esos elementos no son los expresados en las facturas, por haber sido sustituidos por la antes arrendataria, o por la propia Disa, en cuyo caso su antigüedad sería inferior a la atribuida, a efectos de tasación, por lo que los objetos valorados en el informe pericial son los que tiene derecho a ser recogidos por la actora. A la vista de las fotografías efectuadas en el curso de la actuación notarial del documento 20, es obvio que todos los elementos a los que se refiere la petición tienen necesariamente valor para Disa, que puede utilizarlos en otras gasolineras (mobiliario de la tienda, equipos de frío, compresores, surtidores). No puede decirse que no tienen valor de mercado porque no exista mercado para artículos que teóricamente han cumplido su vida útil y resultan obsoletos en extremo, porque en este caso tienen un valor de uso para quien, con derecho, los pretende. Las valoraciones de los bienes, atendida su antigüedad, y de su uso en arrendamiento que se fijan en la sentencia apelada, con fundamento en el informe pericial del procedimiento, se estiman ajustadas a la utilidad residual de los elementos y no hay razones para sustituirlas por otras inferiores, ni es posible procesalmente atribuirles un valor superior, al no haber sido recurrida la sentencia por Disa.

[-Seis.-]Conforme al artículo 334, quinto, del Código Civil -son bienes inmuebles 'las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propietario de la finca a la industria o explotación que se realice en un edifico o heredad, y que directamente concurran a satisfacer las necesidades de la explotación misma'-, no puede atribuirse la condición de mueble (elemento móvil o separable) a las farolas (fotografía de los documentos 14 y 17 de los de la demanda y la inferior de la página 18 del acta de requerimiento y presencia del 23 de abril de 2013, traída al proceso como documento 20 incorporado a la demanda), al tratarse de elementos imprescindibles para el desempeño de la actividad comercial de la estación en el tiempo que discurre sin luz natural.

Lo anterior no es predicable de la marquesina para aparcamiento. Se trata de un elemento desmontable (informe del perito señor Leandro ) lo que nos lleva a presumir su carácter de mueble, pero, a diferencia de lo que ocurre con las farolas, no se cuenta con datos demostrativos de ser indispensable para la cobertura de las necesidades de la explotación comercial de la estación.

[-Siete.-]Por lo expuesto, deben descontarse del valor de los elementos móviles que tiene derecho a retirar la demandante de la gasolinera los 1.658,79 euros correspondientes a las farolas, conforme al informe pericial de estos autos (el valor total de los bienes quedará reducido a 29.888,93 euros) y el mismo descuento se hará en orden a la determinación de la compensación por el uso durante un año de los elementos móviles.

[-Ocho.-] Sin que la cantidad que habrá de pagar la demandada a la actora en el caso de que aquella no permita la devolución de los elementos móviles devengue intereses. Y ello porque la indemnización en 29.888,93 euros es, subsidiariamente, sustitutiva de la entrega de las cosas mismas y, por la demora en tal entrega, la demandada habrá de hacer frente al pago del valor de uso calculado como la renta de un alquiler.

SEXTO.En cuanto al último motivo del recurso de Manzanares, sobre la indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento del pacto de exclusiva, cuya cuantificación se pospone para un ulterior proceso, ha de decirse que no se ha hecho en la sentencia apelada sino aplicar, conforme a lo solicitado por la actora, la posibilidad procesal prevenida en el apartado tres del artículo 219 de la ley procesal civil (condena al pago de cantidad, dejando para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades), sin que ello requiera el establecimiento de las bases para la liquidación, que deba consistir en una simple operación aritmética, lo que la ley establece para supuestos diferentes en los apartados uno y dos del mismo precepto procesal, bastando en un caso como el presente con la declaración de la existencia de la deuda y su causa.

Ningún comentario ha de hacerse acerca de daños y perjuicios derivados del denunciado incumplimiento de no formalización de un nuevo contrato, al extinguirse el derecho de superficie, puesto que se rechazará en esta sentencia la existencia de un incumplimiento de esa consistencia (luego también la de una responsabilidad).

SÉPTIMO.Por lo tanto, va a ser estimado parcialmente el recurso de apelación. Se confirmarán los pronunciamientos referidos al incumplimiento por vulneración del pacto de exclusividad; no se dará lugar a lo pedido por el pretendido incumplimiento por parte de Manzanares de la obligación irrevocable de formalizar un contrato de abanderamiento y de compra en exclusiva tras la finalización del derecho de superficie; y, en cuanto al incumplimiento de la obligación de la demandada de permitir la retirada de los elementos móviles de la estación de servicio, se excluirán las farolas de entre los bienes con derecho de la actora a su retirada y se reducirá, como se ha expresado, a 29.888,93 euros el valor de dichos bienes; sin intereses en el caso de que Manzanares haya de pagar ese importe.

No haciéndose expreso pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, al ser parcial la estimación de la demanda (artículo 394, apartado dos, de la ley procedimental).

OCTAVO.Puesto que estimaremos, en parte, el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y mandaremos restituir el depósito constituido, según se establece en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 29 de febrero de 2016 del Juzgado de Primera Instancia número Ochenta y Nueve de los de Madrid , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS el Fallo de dicha resolución y, por la presente, lo dejamos redactado de este modo:

Primero.ESTIMAMOS parcialmente la demanda origen de estalitisy DECLARAMOS que la demandada, Manzanares Ruiz S.A., incumplió la obligación de proveerse de la actora, Disa Península S.L., con exclusividad absoluta de todos los productos combustibles y carburantes que se revendieran en la estación de servicio, conforme a la estipulación cuarta, apartado D, del contrato de fecha 30 de Junio de 1992, así como que dicho incumplimiento viene produciéndose al menos desde el año 2008.

Segundo.DECLARAMOS que la entidad demandada, Manzanares Ruiz S.A., tiene la obligación de facilitar toda la documentación que obra en su poder para establecer adecuadamente el importe de los perjuicios que le han podido ser causados derivados del anterior incumplimiento.

Tercero.DECLARAMOS que, como consecuencia del anterior incumplimiento, la actora, Disa Península S.L., tiene derecho a ser resarcida en los daños y perjuicios sufridos, incluyendo el lucro cesante, si bien posponiendo a ulterior pleito la determinación exacta de la cuantía.

Cuarto.DECLARAMOS que la entidad demandada, Manzanares Ruiz S.A., incumplió la obligación de permitir, al término del derecho de superficie pactado, la retirada por parte de la actora de los aparatos e instalaciones de carácter móvil de su propiedad, relacionados en el hecho sexto de la demanda, a excepción de las farolas, y CONDENAMOS a la demandada, Manzanares Ruiz S.A., a su devolución. Subsidiariamente, para el caso de negativa por parte de la demandada a la devolución, CONDENAMOS a Manzanares Ruiz S.A. a indemnizar a la actora en la cantidad de 29.888,93 euros.

Quinto.CONDENAMOS a la demandada, Manzanares Ruiz S.A., al pago a la actora de la cantidad del 7 por ciento anual de la cantidad de 29.888,93 euros, derivada de la utilización de los bienes propiedad de la actora que se reseñaban en el hecho sexto de la demanda, exceptuando las farolas, calculando dicha cantidad desde el 1 de mayo de 2013 hasta el día en que efectivamente hayan sido devueltos esos bienes a la actora. En caso de no ser devueltos dichos bienes el importe referido al alquiler deberá ser computado desde el 1 de mayo de 2013 hasta la fecha en que se realice el pago de 29.888,93 euros recogido en el apartado anterior.

Sexto.No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Tampoco lo hacemos sobre las costas de la apelación.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 711/16, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe