Sentencia CIVIL Nº 171/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 568/2015 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000568/2015
NIG: 3802342120140007371
Resolución:Sentencia 000171/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000781/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 (Antiguo mixto Nº 4) de San Cristóbal de La Laguna
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Marisa Antonio Aznar Domingo Gabriela Dominguez Gonzalez
Apelante CAIXABANK SA Diego Joaquin Canales Tafur Ana Jesus Garcia Perez
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a veinte de abril de dos mil diecisiete.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 781/2014, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de La Laguna, promovidos por Dª. Marisa , representada por la
Procuradora Dª. Gabriela Domínguez González, y asistida por la Letrada Dª. María del Mar Brito Cascajares,
contra la entidad mercantil CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora Dª. Ana Jesús García Pérez,
y asistida por el Letrado D. Diego Joaquín Canales Tafur; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la
presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. Pilar Olmedo López, dictó sentencia el 8 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. ª Gabriela Domínguez González en nombre y representación de D. ª Marisa y declaro la nulidad parcial de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de 20 de abril de 2005 debiendo quedar eliminada de la escritura, el límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo y un máximo, manteniendo la vigencia del resto del contrato. Consecuencia de lo anterior la entidad bancaria reintegrará las cantidades percibidas por la aplicación de la misma desde el 9 de mayo de 2013, más los intereses de dicho importe desde la interposición de la demanda. Todo ello sin expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Ana Jesús García Pérez, bajo la dirección del Letrado D. Diego Canales Tafur, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Gabriela Domínguez González, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Aznar Domingo; señalándose para deliberación, votación y fallo el día ocho de marzo del año en curso.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO, Magistrada-Presidente de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda declarando la nulidad parcial de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de 20 de abril de 2005, eliminándola de la escritura, condenado a la demandada a reintegrar las cantidades cobradas en aplicación de la misma desde el 9 de mayo de 2013, sin efectuar expresa imposición de las costas.

Contra dicha sentencia se alza el recurso de la entidad demandada alegando el error en la valoración de la prueba documental de la que resulta el cumplimiento por la recurrente de los requisitos de control de incorporación de las condiciones contractuales controvertidas. Hipoteca Joven.

A dicho recurso se opone la actora pidiendo la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Con fecha 20 de abril de 2005, por la actora se otorgó escritura pública de hipoteca unilateral a favor de la entidad Caja General de Ahorros de Canarias en garantía de préstamo y cancelación.

Expuso la actora que era dueña de la vivienda y el anexo privativo que describe que se encontraban afectos a sendas hipotecas a favor de la Caja de Ahorros de Canarias por la cuantía que se señala y que necesitan 84.177 euros para la adquisición de esos inmuebles que se hipotecan en esta escritura. Por lo que se refiere al interés ordinario, se establece el carácter de variable y se modificará cada al alza o a la baja, siendo para el primer año de 2,950% y en los periodos sucesivos el que resulte de añadir el diferencial de 0,60 puntos al tipo de referencia sin que pueda ser inferior al 3% ni superior al 8%.



TERCERO.- Al contestar la demanda, la entidad demandada se refiere a ella como una de las denominadas Hipoteca Joven patrocinada y financiada en parte por el Gobierno de Canarias, en acreditación de tal extremo aporta a las actuaciones copia de la solicitud de la Hipoteca Joven Canaria, la denominada oferta vinculante en la que consta además de otros datos los relativos al tipo de interés ordinario variable y los límites del mismo. Admitidas las pruebas, se practicó la testifical en la persona de la representante de la denominada Bolsa Provivienda, que declaró, tal y como señala la sentencia recurrida, que en el folleto informativo no se contenía ninguna referencia al interés variable y sus limitaciones, si bien ésta aparecía reflejada en el convenio existente a la fecha de contratación. Consta unida en las actuaciones comunicación procedente de la entidad Provivienda en la que se recogen los datos relativos al préstamo hipotecario, sin que conste en el mismo referencia al interés variable a aplicar y a la forma de ser calculado.



CUARTO.- Los criterios que vinculan el examen de una cláusula contractual predispuesta en un contrato suscrito con un consumidor son, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, por lo que a la cuestión debatida en este recurso atañe,: A) control de inclusión y B) Control de transparencia cualificada.

Por lo que se refiere a la primera, control de inclusión, como ya se dijo en la sentencia de esta misma Sección dictada en el Rollo 372/15 . La STS de 23 de diciembre de 2015 señaló: En el examen de la validez de las condiciones generales insertas en contratos celebrados con consumidores, el primer control es el de la incorporación, a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación del adherente, claridad, completitud, legalidad y entrega de un ejemplar, arts. 5 y 7 LCGC) pero con ello no acaba el análisis. Una cláusula incorporable e incorporada al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente.

En el caso concreto de las cláusulas suelo, dijimos en la Sentencia 241/2013 de 9 de noviembre , que debe existir una proporción entre la comunicación que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y su importancia en el desarrollo del contrato. Y constatamos, en ese y en los demás casos sometidos posteriormente a nuestra consideración, que se daba a la cláusula suelo una relevancia secundaria: (las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una especial comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la altura del suelo- es que convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor). Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable puro con un diferencial superior, pero que se aprovecha de la bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.

B) Control de transparencia cualificada: STS 3 de junio de 2016 . Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y contraprestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo del precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a esas circunstancias concurrentes a la contratación ( sentencias de esta Sala 406/12 , 827/12 , 822/12 , 221/13 , 241/13 , 638/13 , 333/14 , 464/13 , 138/15 , 139/15 , 222/15 y 705/15 ). Como recordábamos en la sentencia 705/15 de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/13 de 9 de mayo y 138/15 de 24 de marzo , que ese doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la sentencia 406/12 de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del error propio o error vicio, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación y distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. 3.- Pero ese control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencial del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esa transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate en una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en el que el adquirente no tiene la cualidad legal de consumidor.



QUINTO.- Examinadas las actuaciones a la vista de los motivos del recurso y de las pruebas practicadas, debe aceptarse que la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes, supera el control de inclusión, al apreciarse que la redacción de la misma cumple con los requisitos establecidos en los arts. 5 y 7 LCGC, por aparecer aceptada por el consumidor, tener claridad en su redacción, ser legible y habérsele entregado el ejemplar. Sin embargo, no puede aceptarse que dicha cláusula supere el control de transparencia al no quedar constancia probatoria suficiente para estimar superado ese segundo control, referido a que el consumidor llegara a tener constancia de la real carga jurídica y económica del contrato, en el sentido de que contratando un préstamo a interés variable, éste se convirtiera en fijo por aplicación de la mencionada cláusula, ante la reducción precisamente del índice referencial pactado, el euribor, al no constar que la información necesaria al efecto se diera al prestatario con carácter previo a la celebración del contrato y sin que, como pretende la recurrente, pueda considerar cumplido ese requisito con la información que se dice ofrecida al consumidor antes de la firma del contrato, al no quedar constancia documental de la práctica de las distintas simulaciones que señala que se hicieron al objeto de ilustrar al actor sobre la repercusión que la aplicación de los límites de la variación de los indices pudiera reportarle en la determinación del importe de las cuotas mediante las cuales se debía devolver el préstamo. En definitiva, no consta aportada prueba alguna que determine que la prestataria llegó a tener cabal conocimiento del significado real de esa cláusula que no es otro que la mutación del interés variable contratado en otro fijo predispuesto por la entidad bancaria, ni que, aun en ese caso, tomaran conciencia de las evolución del índice de referencia en los últimos tiempos y sin que pueda considerarse a la vista de la documental aportada procedente de la entidad Provivienda y de la testifical practicada que dicha información pudiera entenderse suplida por la ofrecida por dicho organismo a la hora de tramitar la denominada Hipoteca Joven.

Por otro lado, la constancia hecha por el Notario actuante en la escritura de préstamo no puede tener las consecuencias señaladas por la entidad demandada, pues habrá que convenir en que la Notaría no es el lugar adecuado para suministrar la información precontractual, teniendo en cuenta que ante Notario se perfecciona el contrato pero no se negocia.

Procede por ello, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el art.

398 LEC .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad CAIXABANK.

Se confirma la sentencia recurrida.

Las costas de esta alzada se imponen a la entidad recurrente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-