Sentencia CIVIL Nº 171/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1404/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001404/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 171/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidenta:
Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
Magistrados/as:
D.CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª Mª ANTONIA GAITON REDONDO
En Valencia, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000699/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Jose Antonio
representado por la Procuradora Dª. MARGARITA GUTIERREZ BERLANGA y defendida por el Letrado D.
JESUS RUIZ DE VALBUENA LOPEZ y de otra como demandada, Dª. Azucena , representada por la
Procuradora Dª. MARIOLA TARAZONA BOTELLA y defendido por el Letrado D. JUAN CUENCA TOLOSA.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 26-6-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Decretar la disolución por divorcio del matrimonio formado por don Jose Antonio y doña Azucena y acuerdo los siguientes efectos:1.- La patria potestad de la menor, Gregoria ,será compartida.2.- La guarda y custodia se atribuye a la madre.3.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta las 20.00 horas del domingo. Se establece una visitaintersemanal, en el día que el padre libre en su trabajo,desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas. Las vacaciones escolares se reparten por mitad. Las de verano comprenden los meses de julio y agosto y serán divididas por quincenas alternas. Los años impares escoge el padre y la madre en los pares.4.- El padre pagará una pensión de alimentos de 375 euros, actualizablesanualmente con arreglo a la variación del IPC, y a pagar en los cinco primeros días del mes en la cuenta bancaria designada por la madre.5.- El uso de la vivienda conyugal se atribuye a la madre y a la menor. Los gastos derivados del uso, como suministros, gastos de comunidad ordinarios y tasas de basura y residuos sólidos, se pagaránpor la usuaria. Los gastos derivados de la propiedad, como IBI, hipoteca, derramas extraordinarias y seguros, se pagarán por el padre como propietario.6.- No se establece pensión compensatoria no compensación al amparo del art. 1438 del Código Civil .No ha lugar a la imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Azucena se impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia que no establece a su favor la compensación del art. 1438 del C.Civil .



SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que las partes contrajeron matrimonio en el aó 2004 , bajo el régimen económico de la sociedad de gananciales. Se separaron por convenio homologado por la sentencia de 9 de enero de 2009 . En dicha sentencia se estableció la custodia materna de su hija Gregoria , nacida el NUM000 de 2006. Como consecuencia de la separación se disolvió el régimen económico matrimonial de gananciales. Se reconciliaron en 2010 que no comunicaron al Juzgado, volviendo a vivir juntos, anulando de facto las medidas acordadas salvo la disolución de la sociedad de gananciales que era un efecto de la separación. El progenitor ha trabajado en el sector del taxi, primero como trabajador por cuenta ajena y en la actualidad como autónomo. Insta el presente procedimiento de divorcio pidiendo la custodia compartida siendo la hija la que permanezca en el domicilio. La progenitora reconviene solicitando una pensión compensatoria por 300 euros así como la indemnización del art. 1438 del C.Civil por importe de 42.600 euros. Niega el que hubiera voluntad de reconciliarse , dice que más bien hubo un acuerdo, como ella estaba en el paro, de que el volviera al domicilio familiar haciéndose cargo de todos los gastos de la vivienda a cambio de que ella cuidara de la hija , de la casa y de él. Constante el matrimonio compatibilizó el trabajo en el hogar con el trabajo fuera de casa. Tiene cotizados 14 años, 10 meses y 24 días , en enero de 2017. Actualmente se encuentra desempleada cobrando 200 euros. En el acto del juicio las partes llegan a un acuerdo en todo, ella renuncia a la pensión compensatoria y se fija la controversia en la solicitud de la indemnización del art. 1438 del C.Civil .

La sentencia de instancia desestima la pretensión por considerar que no hubo convivencia matrimonial válida porque no hubo reconciliación legal, al no comunicarse al Juzgado y tampoco de hecho porque es negada por una de las partes , así como a la vista del trabajo realizado fuera del hogar constante su matrimonio.



TERCERO.- Fundamenta la recurrente su recurso en una errada valoración de la prueba practicada por parte del Juzgador de instancia y en aplicación de jurisprudencia equivocada, ya que considera que su trabajo fuera de la casa no ha sido habitual o continuo como exige la jurisprudencia para excluir la aplicación del art.

1438 y una sentencia del TS de fecha 26 de abril de 2017 compatibiliza trabajo fuera y dentro del hogar. En el recurso reduce su petición al importe de 34.260 euros.

El recurso no puede prosperar. En efecto, dice el artículo 1438 del C.Civil : Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas matrimoniales. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo , a la extinción del régimen de separación . La razón de dicha indemnización o compensación tenía como finalidad evitar que el cónyuge que se había dedicado por completo a las labores del hogar sufriera el detrimento económico propio de la ruptura encontrándose sin bienes ni derechos al término de aquella. Se exigía, por lo tanto, un empeoramiento patrimonial y una dedicación en exclusiva a la familia. La Sentencia del TS de 14 de julio de 2011 cambio el escenario sentando la siguiente doctrina jurisprudencial: El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge. Y , finalmente la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 26-04-2017 , que cita la recurrente en sentido distinto a lo en ella considerado, aborda la cuestión relativa la interpretación de la expresión 'trabajo para la casa', contenido en el art. 1438 CC , para el reconocimiento de la compensación económica prevista en el precepto tras la extinción del régimen de separación de bienes. La Sala destaca que esta compensación está dirigida a mitigar la desconsideración de que es objeto en el régimen de separación el cónyuge que se dedica de forma exclusiva al trabajo para la casa, y que pudo responder en su origen al presupuesto de quien solo se había dedicado al hogar y no había realizado ninguna suerte de actividad remunerada, pero que en la realidad social actual ( art. 3.1 CC ), parece oportuno atender a la situación frecuente de quien ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero, al mismo tiempo, ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro, fuera por tanto del ámbito estrictamente doméstico, aun cuando medie cierta remuneración.

En el supuesto examinado en esa sentencia , la esposa trabajó en la casa y, además, en el negocio familiar con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido. Por ello, concluye la Sala, que debe declararse que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión «trabajo para la casa» contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.

Es claro que el supuesto examinado en autos no participa de esa consideración de 'trabajo para la casa' y ello se ve claramente en la hoja histórico laboral de la recurrente obrante en autos que revela que constante el matrimonio trabajo por cuenta ajena fuera del hogar.



CUARTO.- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Azucena .

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.