Sentencia CIVIL Nº 171/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 648/2016 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/020291

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.71.2-0150/020291

R.apelac.conc.L2 / E_R.apelac.conc.L2 648/2016 - E

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao / Bilboko 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Incidente concursal de oposición a la calificación 226/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BROWN BLOND S.L., PEEKAYS ESPAÑA SLU, Agustín y Emiliano

Procurador/a/ Prokuradorea:IKER LEGORBURU URIARTE, JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ, JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ y IKER LEGORBURU URIARTE

Abogado/a / Abokatua: JESUS HERAS APARICIO y JESUS HERAS APARICIO

Recurrido/a / Errekurritua: FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 171/2017

ILMOS. SRES.

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHUTEGUI

En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de marzo de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente concursal de oposición a la calificación 226/2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, a instancia de PEEKAYS ESPAÑA SLU y D. Agustín apelantes,representadas por el procurador Sr. JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ y defendidas por el letrado Sr. MIGUEL LOZANO MONJA yBROWN BLOND S.L.yD. Emiliano apelantes, representados por el Procurador Sr. IKER LEGORBURU URIARTE y denfendidos por el letrado Sr. JESUS HERAS APARICIO y con la intervención delMINISTERIO FISCALque se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de junio de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 29 de junio de 2016 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE EL CONCURSO de BROWN BLOOD, S.L.por la agravación de la insolvencia social (art. 164.1 en relación con 165.1.3ª).

2.Resultan afectados por la calificación Emiliano Y Agustín (sus administradores sociales solidarios), quienes quedaninhabilitadospara administrar los bienes ajenos durante el periodo dedos años,así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. Además, perderán cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, y deberán devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o hubieran recibido de la masa activa.

Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Civil del lugar de nacimiento de los mismos. Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia RECURSO DE APELACIÓN. Así lo mando y firmo.'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de las partes indicadas en el encabezamiento de la sentencia se interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido elnº 648/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaDª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento:

I.-En la sección sexta de calificación del concurso se ha dictadosentencia en primera instanciaque declara culpable el concurso de Brown Blond SL por concurrir la causa prevista en el art. 165.1.3 de la LC ('Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'), resultando afectados, como administradores solidarios solidarios D. Emiliano y D. Agustín , que son inhabilitados para administrar los bienes ajenos así como para representar a cualquier persona durante dos años, declarando la pérdida de cualquiera derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa.

II.-Contra la misma ha interpuesto recurso de apelación D. Agustín en los términos que son de ver en su recurso de apelación. Alega un motivo de impugnación de índole procesal, por infracción del art. 194 de la LC en relación con el art. 442 de la LEC , ya que al no haber comparecido la Administración Concursal ni su dirección letrada a la vista del incidente concursal, solicita se le tenga por desistida en la solicitud de calificación culpable del concurso. Y, en cuanto al fondo, sostiene error en la valoración de la prueba que ha conllevado a una infracción de los arts. 164.1 y 165.1.3 de la LC y del art. 217 de la LEC , así como de la doctrina jurisprudencial.

III.-AsimismoD. Emiliano ha formulado recurso de apelacióncontra la calificación del concurso como culpable en base a los motivos de impugnación contenidos en su recurso de apelación. Denuncia infracción de normas y garantías procesales, interesando la nulidad de actuaciones retrotrayendo las mismas a la celebración de vista por vulneración del art. 443.3 de la LEC al haberle sido negada la posibilidad de efectuar manifestaciones sobre hechos controvertidos en la vista, y por concurrir prejudicialidad penal con quebrantamiento de lo dispuesto en el art. 40 de la LEC . A continuación solicita se declare el concurso como fortuito por incurrir en quebrantamiento de los arts. 172 y ss de la LC al no existir indicio alguno de que la falta de celebración de las Juntas así como la no legalización de los libros contables tuviera alcance alguno en la solvencia de Brown Blond SL.

SEGUNDO.- De la infracción de normas y garantías procesales denunciadas:

I.-El motivo de apelación sobre prejudicialidad penal vertido por D. Emiliano , al considerar que no debió dictarse sentencia en la instancia al encontrarse pendiente un procedimiento penal, ha sido rechazado por Auto de fecha 9 de febrero de 2017 dictado en el presente rollo de apelación, en el que hemos dicho:

'Tampoco vamos a proceder a la suspensión de la tramitación del procedimiento concursal por prejudicialidad penal por haberse presentado la denuncia y querellas cruzadas entre los administradores solidarios de la concursada, siendo que consta en autos denuncia interpuesta por D. Emiliano contra Agustín y Peekays España SL por presuntos delitos de estafa y/ apropiación indebida y administración desleal, que ha dado lugar a las Diligencias Previas nº 496/2016 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao < folios 13 y ss de autos> y querella interpuesta por Agustín y Peekays España SLU contra D. Emiliano por presuntos delitos de apropiación indebida, estafa, administración desleal, societario y falsedad documental, que ha dado lugar a las Diligencias Previas nº 762/2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Bilbao < folios 132 y ss de autos> .

Se rechaza porque en el procedimiento concursal existe una norma especial contenida en el artículo 189.1 de la Ley Concursal contraria al efecto suspensivo de la prejudicialidad penal cuando declara: 'La incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste.'

El art. 189 de la Ley Concursal establece que la incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste. Lo que ha pretendido el legislador con esa norma es precisamente evitar lo que el recurso pretende, esto es, que la existencia de un proceso penal pueda interferir el buen orden del proceso concursal. Por esa razón, aún cuando pueda existir una indudable relación o coincidencia entre los hechos objeto del proceso penal que afirma el recurso que se está siguiendo y los hechos que han determinado la calificación culpable, no por ello resulta de aplicación en el caso el art. 40 LEC , porque el art. 189 LC es norma especial y permite que el juez del concurso resuelva sobre todos sus incidentes con independencia de la existencia de posible prejudicialidad penal.

No hay infracción alguna del derecho a la tutela efectiva. El juez del concurso debe atenerse a los principios de enjuiciamiento establecidos en la Ley Concursal, no a los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No le corresponde juzgar conductas penales sino calificar el concurso, de acuerdo con lo establecido en el Título VI de la LC ( art. 163 y siguientes ), limitándose a apreciar la existencia de una causa de culpabilidad y a establecer las consecuencias civiles oportunas.'

II.-Tampoco es procedente tener pordesistido del incidente de calificación culpable del concurso al Administrador Concursal, por su incomparecencia a la vista, toda vez que la Ley Concursal no considera el informe preceptivo de la Administración Concursal sobre la calificación del concurso como demanda, sino como trámite o fase de obligado cumplimiento correspondiente a la sección de calificación del concurso y, en consecuencia, en ningún caso puede considerarse como desistida del incidente a la Administración Concursal si no concurre al acto de la vista del juicio, pudiendo valorarse, sin ninguna limitación, dicho informe, sobre todo cuando la propia Ley Concursal no contempla el efecto procesal del desistimiento si la Administración Concursal -o el Ministerio Fiscal- no comparecieran al referido acto de la vista del juicio verbal.

En efecto, el artículo 169.1, en su primer inciso, de la Ley Concursal dispone que 'dentro de los quince días siguientes al de expiración de los plazos para la personación de los interesados, la Administración Concursal presentará al Juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución'; luego resulta patente que dicho informe no sólo no tiene la consideración de demanda, sino que se configura como una fase inexcusable y preceptiva de la sección de calificación del concurso; y, hasta el extremo ello es así que no es este dictamen el trámite que inicia el incidente concursal, sino la oposición a la calificación, tal y como contempla el artículo 171 de la Ley Concursal cuando establece que 'si el deudor o alguno de los comparecidos formulase oposición, el Juez la sustanciará por los trámite del incidente concursal'.

III.-Por último, denegamos la nulidad de actuaciones solicitada porinfracción de lo dispuesto en el art. 443.3 de la LEC y la retroacción del procedimiento a la celebración de la vista, a los efectos de que la defensa del Sr. Emiliano efectúe las manifestaciones que estime oportunas sobre la fijación de hechos controvertidos, por supuesta vulneración del art. 24 de la LEC .

Destacamos como principios generales que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en la estimación de las pretensiones deducidas, sino en el acceso a los tribunales, la propuesta y práctica de prueba, la formulación de alegaciones y la obligación de una resolución fundada en derecho ( STS 101/1987 de 5 de Junio ), el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva comporta la obtención de una resolución judicial de fondo, que se pronuncia, favorable o desfavorablemente, sobre el fondo de la pretensión deducida.

Asimismo ha de tenerse en cuenta que la indefensión prohibida por el art. 24.1 de la CE no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución prohíbe. Si surge esa indefensión de la privación del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente, cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de su potestad de alegar, y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STS 287/2005 de 7 de Noviembre ).

La jurisprudencia exige en líneas generales, para que proceda la nulidad de actuaciones, que se cumplan los siguientes requisitos; en primer lugar que el defecto en que se base afecte a cuestiones de forma y no de fondo, puesto que estas únicamente pueden ser debatidas, en el procedimiento de que se trata, a través de los recursos; el segundo lugar, que las infracciones que se denuncien como infringidas, hayan privado a una parte de las necesarias garantías procésales, o hayan mermado el derecho a la defensa; y en tercer lugar, que se haya denunciado en su momento agotándose, en su caso, la vía del recurso ordinario si ello es posible ( STS 28 Octubre 1988 ) o haber formulado la oportuna protesta y cuando de una inadmisión de medios probatorios propuestos en la primera instancia debe hacerse valer mediante la reiteración en la alzada de las pruebas indebidamente rechazadas y no como motivo autónomo de impugnación de la sentencia, conforme preceptúa el art. 460.2 LEC , por lo que no podrá acarrear el efecto jurídico pretendido de no interesarse en la alzada la práctica de esas pruebas.

En base a lo expuesto, el motivo de impugnación vertido por D. Emiliano sobre denegación de alegaciones en la vista del incidente concursal no es acogido, puesto que ni siquiera ha alegado los requisitos establecidos en el art. 459 de la LEC , sobre que efectivamente se le haya ocasionado indefensión, máxime cuando ha podido efectuar las alegaciones que ha estimado convenientes al formular el presente recurso de apelación, ni tampoco que hubiera denunciado oportunamente la infracción al haber tenido oportunidad procesal de ello.

TERCERO.- De la falta de formulación de las cuentas anuales por la concursada:

I.-Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, asi como de sus socios conforme a lo dispuesto en el art. 165.2.'

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

Junto a esta cláusula abierta se han reguladopresunciones iuris et de iureen el art. 164.2 LC .La constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Las presunciones iuris tantumse establecen en el artículo 165 LC 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 3º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoria, debiendo hacerlos ,o, una vez aprobadas, no las hiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicio anteriores a la declaración de concurso').

II.-La STS de 19 de julio de2012afirma'Ello sentado, resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-. En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre - siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo -, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.'

Llegados a este punto, destacamos que este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, sin que resulte además necesario, para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

El TS ha matizado el alcance del art. 165 LC en las STS de 21 de mayo y de 20 de junio de 2012 ,proyectando la presunción del precepto tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el art. 164.1 LC , salvo prueba en contrario. Lo que se confirma con la STS de 1 de abril de 2014 al pronunciarse en los siguientes términos:«... el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( Sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )».

III.-En Sentencia de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha 29 de julio de 2016 , con cita en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2016 ,se rechazan los mismo motivos de oposición vertidos por los administradores sociales apelantes, sobre que las presunción del art. 165 de la LC no alcanzan a todos los elementos requeridos para reprochar la conducta de los administradores social, sino que deben ser acreditado por la AC y el MF, al decir:

'Pues bien, el recurso no se acoge porque en contra de lo que se alega, la carga de acreditar la inexistencia de dolo o culpa y la inexistencia de nexo causal entre la conducta del administrador y la agravación de la insolvencia, corresponde al administrador y no a la AC o al Mº Fiscal, así lo establece expresamente el TS al examinar el supuesto de culpabilidad consistente en retraso en la solicitud de concurso en la sentencia de 22 de Abril de 2016 .

'El retraso en la solicitud de concurso.

1.- En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1 LC (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril ; y 275/2015, de 7 de mayo ).

A su vez, hemos dicho en la sentencia 492/2015, de 17 de septiembre , que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. Y en la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 772/2014, de 12 de enero de 2015 , dijimos:

«Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable».

La misma presunción actúa en cualquiera de los casos previsto en el art. 165 LC y en concreto en el previsto en su apartado tercero que establece que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario (..) si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

IV.-Por lo tanto, en el caso examinadono se ha incurrido en indebida fundamentación jurídica ni en una errónea valoración de la prueba practicada en autos.

Los apelantes tienen que destruir dicha presunción, sea probando que no se da el supuesto de hecho en relación a las cuentas anuales, que no ha agravado la insolvencia o que, a pesar de todo, ha actuado diligentemente. Pero, no corresponde a la Administración Concursal probar ni la agravación ni la negligencia, ya que esos dos elementos están cubiertos por la presunción legal.

Los dos apelantes reconocen que la concursada Brown Blond SL, constituida el 21 de diciembre de2012 y dando inicio de las operaciones el día 1 de enero de 2013, no se formulado las cuentas anuales durante los ejercicios económicos 2013 y 2014.

Los dos administradores-apelantes pretenden excusarse de su responsabilidad en la falta de formulación de cuentas anuales achacando culpabilidad al otro. Así el Sr. Agustín sostiene que las cuentas anuales no han sido aprobadas en base a discrepancias del socio Peekays España, de la que es único accionista, con la confección de las mismas por el otro socio Sr. Emiliano , alegando haberle efectuado requerimientos a los efectos de celebrar Junta de socios para la aprobación de las cuentas contables, la gestión de los administradores y demás asuntos a tratar de la sociedad. Mientras que el Sr. Emiliano mantiene que es ajeno a la no legalización de los libros y a la inexistencia de la aprobación de las cuentas anules porque ello se debe a la negativa del Sr. Agustín a la entrega de documentación contable que es transcendente para la contabilidad de la mercantil.

En este caso el incumplimiento de la concursada es reconocido, sin que los apelantes puedan achacar respetivamente la falta de aprobación de las cuentas anules a la conducta del otro socio. Hay que recordar que el empresario está obligado a llevar una contabilidad ordenada para conocer la situación económica de la compañía, obligación que puede llevarse por otras personas, aunque la responsabilidad seguirá siendo del empresario, según el art. 25 del Código de Comercio .

V.-No cabe aplicar la doctrina delenriquecimiento injustoalegado por Sr. Emiliano sobre la base de quebrantamiento de justicia material al considerar que el mismo, socio de la mitad del capital social de la concursada y administrador solidario no va a cobrar los créditos que tiene contra la concursada, mientras que el otro socio Peekays España, de titularidad exclusiva del otro administrador social Sr. Agustín , tiene derecho a cobrar sus deudas como acreedora del concurso.

La razón estriba en que no concurre uno de los requisitos señalados por la doctrina jurisprudencial para apreciar la concurrencia del principio de derecho que veda el enriquecimiento injusto, que es, -aparte de la existencia de un enriquecimiento injusto por parte del demandado, representado por un aumento de su patrimonio ('lucrum emergens') o por una no disminución del mismo ('damnum cessans') y del correlativo empobrecimiento en el actor, representado por un daño positivo o por un lucro frustrado, existiendo una conexión perfecta del enriquecimiento y empobrecimiento, por virtud del traspaso del patrimonio del actor al del demandado- la inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación de dicho principio al caso concreto. Las SSTS de 5.3.91 y 17.2.90 que añaden o complementan este requisito con la falta de causa que lo justifique. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1990 , con base en el esquema causalista y quedando reducida la cuestión del enriquecimiento injusto a la existencia o no al caso de una justa causa de la atribución patrimonial de que se trate, entiende por tal, aquella situación jurídica, que de conformidad con el ordenamiento jurídico, autoriza a su beneficiario para recibirla y conservarla, lo cual puede ocurrir porque existe un negocio jurídico válido y eficaz o una disposición legal que permite aquella consecuencia.

En el caso de autos concurre disposición legal del art. 172.1.3º de la LC que impone la pérdida de los derechos que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

CUARTO.- De las costas procesales:

La desestimación de los recursos de apelación lleva la imposición de las costas procesales causadas por cada uno de ellos a los apelantes, en virtud del art. 398 de la LEC por remisión del art. 196 de la LC .

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto porPEEKAYS ESPAÑA SLU y DON Agustín ,representados por el Procurador D. José Manuel López Martínez,y desestimando el recurso de apelacióninterpuesto porBROWN BLOND SL y DON Emiliano ,representados por el Procurador D. Iker Legorburu Uriarte, contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao , en la pieza de calificación del concurso de Brown Blond SL nº 226/16,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,con expresa imposición de las costas procesales causadas a los apelantes.

Transfiéranse los depósitos por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0648 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 14 de marzo de 2017, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.