Sentencia CIVIL Nº 171/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 897/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 897/2017 -J
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1006/2015
Parte recurrente/Solicitante: Eloisa
Procurador/a: Lorena Moreno Rueda
Abogado/a: Carmen Aguar Ramo
Parte recurrida: Hugo
Procurador/a: Estibaliz Rodriguez Ortiz De Zárate
Abogado/a: Yvonne Welters Salvador
SENTENCIA Nº 171/2018
Magistradas:
Dña. Margarita B. Noblejas Negrillo
Dña. Myriam Sambola Cabrer ( Ponente)
Dña. Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 27 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 2 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1006/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aLorena Moreno Rueda, en nombre y representación de Eloisa contra y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Estibaliz Rodriguez Ortiz De Zárate, en nombre y representación de Hugo .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovida por Dª. Eloisa contra D. Hugo y respecto de las medidas acordadas en la sentencia dictada en el procedimiento de el proceso de divorcio nº 110/2014, de este juzgado, se acuerda la realización de visitas del hijo menor Pedro , en sábados alternos, con recogidas y devoluciones a las 10 horas y a las 20 horas, respectivamente, del y hasta el hogar paterno, a llevar a cabo por la señora Eloisa con el acompañamiento de su familiar el señor Jose Enrique . Los restantes hijos Juan Pedro y Amadeo podrán sustituir el sistema (se exhorta al señor Hugo para que procure que en algunas ocasiones, particularmente en las primeras, así sea) mediante acompañar en el viaje de ida y en el de vuelta, en las horas antes referidas, a Pedro hasta el actual domicilio de la madre. Se abrirá una pieza de seguimiento en la cual, y a instancia de las partes podrá llevarse a cabo una nueva exploración del hijo Pedro y en su consecuencia introducir alguna pernocta o efectuar las modificaciones en el sistema de visitas que se crea conveniente. Por último, se rechaza la modificación de la pensión alimenticia filial a pagar por la señora Eloisa . Sin costas.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 8 de marzo de 2017 , modifica la sentencia precedente y ha acordado un régimen de visitas para el hijo Pedro de sábados alternos de 10 a 20 horas con recogidas y devoluciones en el domicilio paterno, con rechazo de la reducción alimenticia de 300 euros/mes ( 100 euros/mes por hijo) , tambien solicitada por la madre.

La madre recurre porque está disconforme con el segundo pronunciamiento, denuncia error en la valoración de la prueba y reitera la petición de suspensión temporal de su obligación o subsidiariamente se disminuya la pensión a la suma total de 150 euros/mes ( 50 euros por hijo). El padre se opone al recurso e impugna el primer pronunciamiento y pide que se mantengan las visitas acordadas en la sentencia de divorcio de 16 de diciembre de 2014 .

El Ministerio Fiscal interesó en la instancia el mantenimiento de la sentencia de divorcio en todos sus extremos y lo reitera ahora en su escrito pese a pedir finalmente la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En cuanto al recurso de la madre, vamos a recordar en primer término la reciente sentencia del TSJC de 6 de diciembre de 2017 que recoge extensamente la doctrina sentada sobre esta materia y declara que '(..) Juntament amb els deures de tenir cura dels fills, conviure-hi, educar-los i proporcionar- los una formació integral, es considera que el deure de 'prestar-los aliments en el sentit més ampli' configura el contingut essencial de la progenitura, de manera que subsisteix mentre perdurin les responsabilitats parentals ( articles 236-17.1 i 236-32 CCCat ).

És per aquesta raó que l' article 237-2.2 CCCat, inserit en el capítol del llibre segon del Codi que tracta dels aliments d'origen familiar en general, disposa que 'els deures d'assistència [...] entre els progenitors i llurs fills es regulen per llurs disposicions específiques i, subsidiàriament, pel que estableix aquest capítol'.

Respecte del contingut dels aliments en la matèria ara litigiosa, cal entendre que comprèn 'tot el que és indispensable per al manteniment, l'habitatge, el vestit i l'assistència mèdica de la persona alimentada, i també les despeses per a la formació si aquesta és menor' ( articulo 237-1 CCCat ).

L' article 237-9.1 CCCat especifica que 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats de l'alimentat i als mitjans econòmics i a les possibilitats de la persona o les persones obligades a prestar-los'.

Sobre aquest principi de proporcionalitat la nostra sentència 88/2016, de 10 de novembre , amb citació de les sentències 68/2013 , 69/2014 , 15/2015 , 28/2015 i 88/2015 , va declarar que 'la quantia dels aliments, que ha de fer-se en proporció a les necessitats dels alimentistes i possibilitats de les persones obligades a prestar-los, ha de ser ponderada en cada supòsit concret. La determinació de la quantia, que no ha de ser necessàriament aritmètica o matemàtica, és facultat exclusiva del tribunal d'instància llevat de raonament il lògic, arbitrari o irracional tenint en compte l'esmentada regla de proporcionalitat i el binomi necessitat- possibilitat a què fan referència per a la seva prestació, examinada de conformitat amb les circumstàncies concurrents en els membres de la família que hagi de sufragar-los i de conformitat amb els criteris més conformes amb el seu nivell de vida o estatus actual'.

3. A banda d'això, la sentència d'aquest tribunal 17/2016, de 21 de mar ç, admetia que ' no hemos tenido ocasión de pronunciarnos todavía en relación con aquellos supuestos en los que la precariedad económica de uno de los progenitores alimentantes no le permite, por un tiempo determinado o indefinido, contribuir económicamente a los alimentos del menor sin desatender sus necesidades mínimas más perentorias, por comparación con cierta jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo (cfr. SSTS 55/2015, de 17 febrero , 111/2015, de 2 marzo , 413/2015, de 10 julio , y 481/2015, de 22 julio ), referida a los artículos 93.1 , 146 y 152.2º del Código civil , que pretende resolver el dilema resultante de tener que elegir entre fijar 'en todo caso' el importe económico de la contribución ( art. 93.1 CC ), estableciendo una cuantía mínima estándar (mínimo vital), o suspender temporalmente su obligación de contribuir, atribuyéndole 'provisionalmente' la íntegra obligación al otro progenitor, si este contare con medios económicos para ello ( art. 145.2 CC )'.

I dèiem que 'esta doctrina del TS proclama que, en principio, la obligación legal de prestar los alimentos precisos que pesa sobre los progenitores en relación con sus hijos menores de edad tiene un fundamento constitucional en el art. 39.1 y 3 CE y es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico; por ello, más que de una obligación propiamente alimenticia, debe hablarse de 'deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. No obstante, en los supuestos en que el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su obligación, lo normal será fijar siempre un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor; solo 'con carácter muy excepcional y con criterio restrictivo y temporal' será posible decretar la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'; en este sentido, por ejemplo, se justificaría la suspensión de la obligación en los casos de 'pobreza absoluta', como es el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , y en aquellos otros en los que el cumplimiento de la obligación dejaría al alimentante en la 'absoluta indigencia'.

(....).De fet, la nostra sentencia 25/2016, de 14 d'abril , tot i que abordava un supòsit d'aliments en favor d'un fill major d'edat, advertia que, tractant-se dels aliments de fills menors, en cas de dificultats econòmiques del progenitor alimentant, en principi s'havia de reconèixer una prestació que cobrís el mínim vital de l'alimentat, llevat de situacions extremes d'absoluta impossibilitat (...)'.



TERCERO.- Trasladadas las anteriores consideraciones al supuesto objeto de litigio, no apreciamos error en la valoración de la prueba y entendemos que el recurso de apelación no puede ser estimado y ello per las razones siguientes: Efectivamente, cuando se alega , como es el caso, la ausencia o la reducción de ingresos del progenitor obligado al pago, el requisito fundamental que de forma generalizada se exige por los tribunales es que esta reducción o ausencia no sean imputables al obligado al pago de los alimentos , pues de lo contrario se abriría una vía de defraudación de los derechos legítimos del alimentista y del incumplimiento de las obligaciones legales.

La suspensión de la obligacion alimenticia es una medida excepcional y de aplicación restrictiva y temporal por lo que debe venir precedida de una aportación probatoria que permita apreciar de forma inequívoca la imposibilidad real y manifiesta de afrontarla. La prueba de la precariedad económica de uno de los progenitores alimentantes que le imposibilite, por un tiempo determinado o indefinido, contribuir económicamente a los alimentos del hijo menor sin desatender sus necesidades mínimas más perentorias incumbe a quien la alega ( artículo 217 LEC en relación con el artículo 233-7 CCC).

En este caso concreto compartimos con la sentencia apelada que no se ha producido una variación significativa de las circunstancias que justifique la suspensión o supresión de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio.

La sentencia de divorcio aprobó convenio regulador en el que ambas partes pactaron una pensión alimenticia de 300 euros/mes.

La madre no discute que no exista variación -es más entonces no tenía ingresos- pero recuerda que es beneficiaria de una pensión no contributiva de la Seguridad Social y considera que siendo sus ingresos de 366 euros/mes le ha resultado y le resulta ahora imposible cumplir las obligaciones alimenticias fijadas en 300 euros/mes en la sentencia de divorcio.

Desde la fecha de su dictado la madre reconoce no haber abonado ningún importe y existe procedimiento de ejecución en curso. La Sra. Eloisa reside en la vivienda de su tío abuelo quien, según reconoce, asume todos sus gastos, no trabaja -ayuda a su tío quien padece diversos problemas de salud- como reconoce el Sr. Hugo atendida su edad y falta de experiencia es difícil que pueda acceder al mercado laboral.

El padre ingresa 426 euros/mes y cuenta con la ayuda económica del hijo mayor Rodrigo , de 23 años.

Atendidos los datos expuestos procede mantener la obligación alimenticia en los términos fijados en la sentencia apelada.



CUARTO.- Régimen de visitas.

La sentencia de divorcio fijó de mutuo acuerdo unas visitas de la madre consistente en sábados de 12h a 14 h. La sentencia de modificación amplia hasta las 20 h las estancias que fija en sabados alternos con el acompañamiento y en la forma que se detalla en la parte dispositiva de la resolución, sometido a tratamiento de la madre y supeditado a la valoració de la evolucion del menor.

El padre impugna este pronunciamiento y el Ministerio Fiscal fue contrario en la instancia a cualquier ampliación del régimen existente. Atendido al interés de los hijos y en cuanto al pequeño Pedro afectado por el pronunciamiento que se combate, la prueba nos indica que la madre no tiene en estos momentos la capacidad probada y objetiva para poder asumir un mayor tiempo de guarda. El informe del EATAF de febrero de 2017 recoge que la madre presenta una sintomatología depresiva y psicótica y no recibe soporte especializado por lo que considera que la demanda materna no atiende al interés de los tres hijos más pequeños y a la realidad familiar.

El citado informe consigna la falta de deseo de los menores de que el régimen de visitas ,que ya venía reconocido en la sentencia de divorcio, se amplíe y en este sentido se han pronunciado los hijos al ser explorados en la instancia excepto el más pequeño que -como recoge la sentencia recurrida- mantiene vinculación afectiva con la madre y ha verbalizado a los profesionales la vivencia de abandono.

Entendemos, siguiendo las conclusiones del EATAF que el interés del hijo menor de edad aconseja esperar a que se produzcan las circunstancias objetivamente idóneas para una ampliación y acordamos dejarla sin efecto.



QUINTO.- Estimada la impugnación no se imponen las costas. Tampoco se imponen las derivadas del recurso conforme al artículo 398 y 394 LEC .

Fallo

Que estimando la impugnación de D. Hugo y desestimando el recurso de apelación interpuesto por Eloisa contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 19 de Barcelona en autos de modificación de medidas número 1006/2015, dejamos sin efecto la ampliación del régimen de visitas, mantenemos el establecido en la sentencia de 16 de diciembre de 2014 y confirmamos los restantes pronunciamientos, sin imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :