Sentencia CIVIL Nº 171/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 58/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 1 7 1
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE PUERTO REAL
JUICIO ORDINARIO Nº 654/2015
ROLLO DE SALA Nº 58/2018
En Cádiz, a 12 de junio de 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados
al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido DOÑA Modesta , representada por el Procurador Sr.
Domínguez Añino, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Calvo Mariscal.
Como parte apelada ha comparecido COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ,
representada por el procurador Sr. Hortelano Castro y asistida por el letrado Sr. Heredia Pérez.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Puerto Real por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 24/03/2017 en el procedimiento civil nº 654/2015, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formula recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia que desestima íntegramente la demanda formulada por dicha parte solicitando la nulidad de los acuerdos adoptados en las juntas de propietarios de la comunidad demandada celebradas en fechas 21/04/2015 y 7/05/2015 así como la devolución a la actora de las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la ejecución de los acuerdos cuya nulidad se solicita.

Los motivos de recurso planteados por la parte apelante son en esencia los siguientes: la constitución de la comunidad de propietarios demandada por la vía de hecho; la aprobación de un acuerdo de adelanto de dos años de cuotas para compensar supuestas faltas de pago; la discordancia entre el orden del día y los acuerdos adoptados; el error en la valoración de la prueba sobre el voto en contra de la demandante y, finalmente, se solicita, la estimación de la demanda con imposición de costas a la parte demandada y subsidiariamente, que no se haga imposición alguna de las costas causadas.



SEGUNDO .- Por la parte apelante se discute en primer lugar que la sentencia de instancia haya dado por bueno el nacimiento de dos comunidades de propietarios por la vía de hecho, manifestando que los títulos constitutivos de la propiedad horizontal no se modifican por la vía de hecho sino conforme a las normas de la LPH.

Se trata de las comunidades de propietarios de los edificios sitos en CALLE000 de Puerto Real, números NUM000 y NUM001 , que originariamente y resgistralmente, forman una sola comunidad, la del edificio en CALLE001 NUM002 . Los locales propiedad de la demandante se encuentran en CALLE000 nº NUM003 y forman parte del edificio en CALLE000 nº NUM001 . Dichos locales tienen una cuota de participación en la división horizontal según el Registro de la Propiedad de 1'24% y 2'29%, respectivamente, y sin embargo, en los acuerdos impugnados se les atribuye una cuota total de participación en la comunidad del edificio en CALLE000 nº NUM001 de 10'94%. La parte demandada alega que ello es debido a la creación como comunidad independiente de la comunidad de propietarios de CALLE000 nº NUM001 , que funciona como tal comunidad independiente desde el año 1996 lo que dio lugar a una reestructuración de los coeficientes de participación.

El motivo de recurso no puede ser estimado.

El art. 2 de la referida LPH , dispone: 'Esta Ley será de aplicación: a) A las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo dispuesto en el art. 5 .

b) A las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el art. 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal. Estas comunidades se regirán, en todo caso, por las disposiciones de esta Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros.

c) A los complejos inmobiliarios privados, en los términos establecidos en esta Ley (4).

d) A las subcomunidades, entendiendo por tales las que resultan cuando, de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo, varios propietarios disponen, en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica (5).

e) A las entidades urbanísticas de conservación en los casos en que así lo dispongan sus estatutos.

Del mismo modo, el Tribunal Supremo ha reiterado, entre otras, en sentencia de 25/03/2004 , que hace referencia a la de 21 de junio de 2002 que 'ésta (se esta refiriendo a la propiedad horizontal) se constituye como tal, o por el único propietario del edificio, o por los copropietarios, en negocio jurídico plurilateral, calificado como acto conjunto por la doctrina alemana (Gesamtakte), que, por ello, precisa el consentimiento de todos los copropietarios, en régimen de propiedad horizontal y en orden a la fijación de las cuotas de participación correspondientes a cada propietario', y 'lo mismo, en caso de modificación del título'( STS 25/03/2004 ).

Por su parte, el art. 5 de la LPH establece que 'El título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos al que se asignará número correlativo.

La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano. En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial.

Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes (13). El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad (14). En cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución.' El art. 17.6 LPH dispone, 'Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación'. En el mismo sentido, con anterioridad a la reforma operada por la Ley 8/2013, el art. 17.1 disponía 'Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes normas: 1. La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad'.

En el caso de autos, nos encontramos ante la creación de una comunidad independiente o subcomunidad por decisión de los propietarios de los pisos y locales existentes en el edificio de CALLE000 nº NUM001 ; la creación de dicha comunidad independiente requiere el acuerdo unánime de los referidos comuneros y supone la existencia de una especie de subcomunidad puesto que no consta que la decisión de separarse a estos efectos un edificio de otro y crear dos comunidades independientes haya sido tomada por unanimidad de los comuneros del originario edificio de CALLE001 NUM002 ; ahora bien, el litigio se desarrolla entre la propietaria de dos locales del edificio en CALLE000 nº NUM001 y la comunidad de propietarios de este edificio concreto puesto que no está demandada la comunidad de propietarios de CALLE000 nº NUM000 ni consta que a dicha comunidad la resolución de este litigio le afecte en forma alguna.

Siendo así y dados los términos del art. 2 mencionado así como la doctrina del Tribunal Supremo que ha admitido con fundamento en el art. 5 de la misma LPH que la comunidad pueda tener su origen en la voluntad del promotor o en la de todos los propietarios, consideramos que existe prueba suficiente en el proceso que nos lleva a entender que la comunidad de propietarios demandada existe, que se creó por acuerdo unánime de todos los propietarios del edificio, quienes también de manara unánime modificaron las cuotas de participación en el edificio aludido, y que los acuerdos adoptados por su junta de propietarios son vinculantes para todos sus miembros, también para la actora quien de manera reiterada ha aceptado que los locales de su propiedad tienen en la comunidad del edifico en CALLE000 nº NUM001 , un porcentaje de participación del 10'94%.

El Libro de Actas de la comunidad en el que se recogen las actas de las juntas de propietarios celebradas desde 1996 es prueba suficiente de la creación de la comunidad en 1996 y de su subsistencia en todos los años transcurridos y las actas de las juntas de propietarios desde junio de 2011 en adelante, en muchas de las cuales se hace constar la asistencia de la actora, son prueba suficiente de que la misma participó y asumió el acuerdo adoptado por la comunidad de adaptar el porcentaje de participación de cada vivienda o local al 100% del edificio mediante regla de tres, lo que se mantuvo de forma reiterada en las sucesivas juntas celebradas en diciembre de 2011, en septiembre de 2012, en noviembre de 2013, también con la asistencia y conformidad de la Sra. Modesta y en la que primero se establece su coeficiente de participación en el 11'65% y posteriormente se reduce al 10'94%, que se le aplica en los acuerdos impugnados. Igual ocurre en el acta de la junta de 5/03/2015, en la que se calcula la cuota mensual de contribución de los propietarios en atención a los distintos coeficientes de participación, del 10'94% en el caso de la demandante, sin que dicho acuerdo haya sido impugnado ni desconocido en ningún momento por dicha propietaria.

El hecho de que el gasto extraordinario para cuyo abono se ha aprobado la cuota extraordinaria sea el arreglo de la fachada y otros elementos comunes como cubiertas, bajantes, cuadro eléctrico,... según resulta de las actas de juntas de propietarios de 20/09/2012 y 28/11/2013, no es obstáculo a la aplicación de dicha cuota de participación ya que se trata de elementos del edificio NUM001 de la CALLE000 , edifico al que pertenecen los locales de la demandante.

El hecho de que la comunidad de propietarios de este edificio se constituyera como comunidad independiente o subcomunidad por un acuerdo de 1996 que consta en acta, que así haya venido funcionado desde ese año, con el consentimiento expreso o tácito pero unánime de todos los propietarios del edificio y que de la misma forma unánime hayan procedido a adaptar sus cuotas de participación en ese edificio concreto, sin contar con el colindante, una modificación en cuanto a las cuotas de participación adoptada por acuerdo de la comunidad en junta de propietarios de 15/12/2011, aprobado por unanimidad de los presentes, junta de propietarios a la que asistió la demandante con voz pero sin derecho de voto, sin que en ningún momento en los años transcurridos hubiera impugnado dicho acuerdo, acuerdo que además se reitera en las actas de juntas de propietarios posteriores, ha supuesto una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal respecto del que consta inscrito en el Registro de la Propiedad; la falta de inscripción en el Registro de dicha modificación en cuanto a la nueva comunidad o subcomunidad y en cuanto a las cuotas de participación, no es trascendente en tanto que la misma carece de efectos constitutivos, teniendo solo relevancia a efectos de publicidad y en cuanto a terceros.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso relativo al acuerdo de creación de un fondo de garantía de pagos o fondo de reserva con el adelanto de dos años de cuotas debe igualmente ser rechazado en tanto que dicha posibilidad está prevista legalmente en el art. 9.1.f) de la LPH y para la determinación de su cuantía que necesariamente ha de ser superior al 5% del último presupuesto ordinario, no es necesario el acuerdo unánime de los propietarios sino la simple mayoría ( art. 17.7 LPH ); en cualquier caso, el referido acuerdo es modificado en junta de propietarios posterior, en la de 7/05/2015, decidiéndose que el pago adelantado de dos años de cuotas se haga voluntariamente por los propietarios que deseen hacerlo por lo que ningún perjuicio se ocasiona a la demandante con la adopción del mismo.

El motivo de recurso relativo a que en el orden del día de la convocatoria para la junta de propietarios de 21/04/2015 solo se hacía referencia a 'Aprobación de acuerdos sobre actuaciones en la comunidad', habiéndose aprobado en el desarrollo de ese punto una derrama extraordinaria con infracción de lo dispuesto en el art. 16.2 de la LPH , debe igualmente ser rechazado en tanto que el acuerdo adoptado en el punto 2 del acta de la junta de propietarios de 21/04/2015, relativo al arreglo de la fachada, con elección de presupuesto y cálculo de la derrama de cada propietarios conforme a su coeficiente de participación en el edificio de CALLE000 nº NUM001 , es reproducido en el acta de la junta de propietarios de 7/05/2015 en cuyo orden del día dicho asunto se incluye con mayor precisión, 'Revisión de pagos de la derrama y aprobación de acuerdos sobre dichos pagos', quedando con ello subsanado el posible defecto que pudiera apreciarse por la falta de precisión en este punto en la convocatoria de la junta de 21/04/2015, no ocasionándose por ello ninguna indefensión a la actora quien asistió a la junta de propietarios de 7/05/2015 y si bien en la misma no queda constancia de su voto en contra, si se hace constar que presenta un escrito solicitando información y que una vez obtenida decidirá si abona la derrama extraordinaria; de hecho su voto en contra no se ha puesto en duda pues en caso de que así no hubiera sido, se habría rechazado su legitimación para la impugnación del acuerdo ( art. 18.2 LPH ). Para la aprobación de una derrama extraordinaria para la realización de una obra en un elemento común, exigida además por la autoridad municipal, y para el cálculo de dicha derrama conforme a los nuevos coeficientes aprobados por unanimidad en juntas anteriores, no es necesaria la unanimidad de los comuneros sino la mayoría exigida legalmente que en este caso concurría en la adopción del acuerdo impugnado que es el mismo en ambas juntas de propietarios, siendo por tanto intrascendente la oposición de la actora quien está obligada por el acuerdo adoptado por mayoría de los propietarios ya que el mismo no es contrario a la Ley ni a los Estatutos.

Finalmente, el resto de alegaciones que se contienen en el escrito de recurso no pueden ser acogidas ni pueden dar lugar a la revocación de la sentencia de instancia en tanto que, como se ha dicho, el voto en contra de la demandante en el acta de 7/05/2015 aunque no conste se ha tratado como si fuera cierto que mostrara claramente su voto en contra del acuerdo.

Las manifestaciones acerca de que el firmante de las actas como administrador de la comunidad no asistió a las juntas en las que se adoptaron los acuerdos impugnados, carecen de trascendencia en tanto que las actas de la comunidad se encuentran firmadas y con el sello de la entidad que lleva la administración de la comunidad y su contenido en ningún momento se ha impugnado por la parte demandante ni se ha puesto en duda así como tampoco su conformidad en lo esencial con el desarrollo de la reunión salvo en cuanto al voto en contra de la demandante lo cual, como hemos indicado, es intrascendente ya que la misma ha impugnado los acuerdos y no se ha puesto en duda su legitimación para ello.

La cuestión acerca de que la obra para la que se ha aprobado la derrama extraordinaria afecta a la fachada es incuestionable pues así resulta de las diferentes actas obrantes en el libro de actas, copias de las cuales han sido aportadas por las partes; se trata de la fachada del edificio sito en CALLE000 nº NUM001 en tanto que en modo alguno consta que el arreglo de la fachada incluya el de la fachada de CALLE000 nº NUM000 .



CUARTO.- Conforme a las reglas generales contenidas en El art. 394 de la LECivil , las costas de la primera instancia se han de imponer a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones sin que sea procedente acudir a la posibilidad de no hacer imposición alguna de las costas causadas en tanto que no existen circunstancias que nos lleven a entender que existan dudas de hecho o de derecho que justificaran dicha posibilidad

QUINTO.- La desestimación del Recurso de apelación lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DOÑA Modesta , contra la sentencia de fecha 24/03/2017 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Puerto Real en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la misma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.