Sentencia CIVIL Nº 171/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 525/2017 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00171/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32032 41 1 2017 0000053
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000525 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de XINZO DE LIMIA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000036 /2017
Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 A NUM001 DE AVENIDA000 DE
XINZO
Procurador: Dª JACQUELINE RODRIGUEZ DIAZ
Abogado: D. RAFAEL CID CID
Recurrido: CONSTRUCCIONES, OBRAS PUBLICAS Y SANEAMIENTOS GANADE Y MARRA SL
Procurador: Dª FERNANDA TEJADA VIDAL
Abogado: D. RAMON PEREZ NOVOA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Antonio Piña Alonso, Presidente,
doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre
de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00171/2018
En la ciudad de Ourense a tres de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Verbal, Reclamación Posesión, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de
Xinzo de Limia, seguidos con el nº. 36/17, Rollo de apelación núm. 525/17, entre partes, como apelante la
Comunidad de Propietarios nº NUM000 a NUM001 de la AVENIDA000 , Xinzo de Limia, representada
por la procurador de los tribunales Dª Jacqueline Rodríguez Díaz, bajo la dirección del letrado D. Rafael
Cid Cid y, como apelada, la entidad Construcciones, Obras Públicas y Saneamientos Ganade y Marra, S.L.,
representada por la procurador de los tribunales Dª. Fernanda Tejada Vidal, bajo la dirección del letrado D.
Ramón Pérez Nóvoa.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 20 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 - NUM001 AVENIDA000 DE XINZO DE LIMIA, representada por la procuradora Sra. Rodríguez Díaz y defendida por el letrado Sr. Cid Cid, contra la entidad GANADE Y MARRA, S.L., ABSOLVIENDO A LA PARTE DEMANDADA DE LAS PRETENSIONES CONTRA ELLA DEDUCIDAS.

Las costas del proceso se imponen a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 - NUM001 AVENIDA000 DE XINZO DE LIMIA'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios nº NUM000 a NUM001 de la AVENIDA000 , Xinzo de Limia recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios de los edificios señalados con los números NUM000 a NUM001 de la AVENIDA000 de Xinzo de Limia formula en el presente procedimiento acción de tutela sumaria de la posesión contra la entidad Construcciones Ganade y Marra S.L. alegando que el día 10 de febrero de 2016 varios trabajadores de ésta procedieron al derribo parcial de un muro de bloques y a la retirada de tres puertas metálicas que delimitaban el terreno de aprovechamiento del edificio comunitario, cuando realizaban obras en el terreno colindante. Por ello solicitaba la condena de la entidad demandada a la reconstrucción del muro y a la reposición de las puertas metálicas retiradas en el plazo que se le fijase judicialmente. La parte demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de falta de legitimación pasiva, por cuanto los operarios que realizaban las obras y actuaron sobre el muro y las puertas pertenecen a otra empresa Obras e Estradas Carreira Bella SL, no teniendo actualmente vínculo laboral con dichos operarios, aunque en algún momento pudiera haber existido. En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la demanda, estimándose la excepción de falta de legitimación pasiva, y disconforme la parte actora con dicha resolución interpone el presente recurso de apelación en el que mantiene que fueron operarios de la demandada los que realizaron las obras en las que se produjeron los hechos descritos en la demanda. La parte demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El llamado con anterioridad a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil juicio interdictal de recobrar la posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor, que tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva modificada arbitraria o unilateralmente por un particular, sin acudir a las vías legalmente establecidas.

Los interdictos se basan en la prohibición de las vías de hecho contra el poseedor que consagran los artículos 441 y 446 del Código Civil , limitándose su ámbito a la posesión de mero hecho, con independencia del título en que se funde y excluyendo, por tanto, el enjuiciamiento de toda cuestión compleja y, muy especialmente, el derecho de propiedad que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente.

Los requisitos necesarios para que pueda otorgarse la tutela interdictal solicitada son los siguientes: a) La posesión, configurada en nuestro Derecho en términos muy amplios. Así, el artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen.

Este precepto tiene su correlato procesal en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere a la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute. Entre los dos grandes sistemas posesorios, el romano o de la posesión jurídica y el germano o de la posesión de hecho, el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento actual, al requerir sólo la posesión o la tenencia de la cosa, se han inclinado claramente por el segundo de ellos, y dada la gran amplitud con que en nuestro ordenamiento se configura el instituto de la posesión ( artículo 430 del Código Civil ), la legitimación activa reviste también notable amplitud y concurre en todo aquél que se halle en una situación tangible, nítida y exteriorizada de señorío de hecho o apoderamiento fáctico de un bien.

b) Acto de perturbación o despojo realizado por el demandado. La lesión de la posesión que sirve de base al ejercicio del interdicto consiste en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla. La lesión puede implicar o no la privación de la posesión. En el primer caso existe despojo que puede dar lugar al interdicto de recobrar, en el segundo perturbación, base fáctica del interdicto de retener la posesión.

c) 'Animus spoliandi'. No existe unanimidad doctrinal sobre la necesidad de que concurra este requisito para que el despojo o perturbación en la posesión dé lugar a la protección posesoria. Solía exigirse, este elemento subjetivo con base en el art. 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que establecía que el interdicto procedía cuando el que se hallaba en la posesión o en la tenencia de una cosa había sido perturbado en ella por actos que manifestasen la intención de inquietarle o despojarle.

d) Ejercicio de la acción interdictal dentro del plazo de un año, que establece el art. 439.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que se viene considerando como de caducidad, de manera que transcurrido el mismo sin que el derecho subjetivo a recabar la protección posesoria se ejercite, éste deja de existir.



TERCERO.- Como se ha dicho, la acción de tutela sumaria de la posesión ha de deducirse contra la persona que ha realizado el acto de perturbación o despojo por el que se solicita dicha tutela.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó que la entidad demandada Construcciones Ganade y Marra S.L. carece de legitimación pasiva, al no haber sido operarios contratados por ella los que realizaban las obras en las que se produjo el derribo parcial del muro y la retirada de las tres puertas. Tal conclusión se comparte por esta Sala, en base a las pruebas practicadas en autos, debidamente valoradas en la instancia. Así, los testigos propuestos por la parte actora manifestaron no haber visto directamente que la entidad demandada fuese la que estaba realizando la obra en el terreno colindante y derribado el muro, suponiéndolo porque vieron camiones con el rótulo de la entidad en las proximidades. Pero es que además el testigo propuesto por la parte demandada Don Victoriano , reconoció que su empresa Obras e Estradas Carreira Bella SL era la que había realizado en la fecha labores de limpieza en la finca colindante con la de la actora, y que habían sido sus operarios los que habían retirado una cancilla apoyándola en un muro, aunque, en ningún momento, asumió haber derribado parte del muro. Añadió que los trabajos los encargó la entidad Río Lethes; que en ocasiones utilizan vehículos de la entidad demandada y que algunos de sus trabajadores anteriormente habían pertenecido a la demandada, de ahí el posible error de la parte actora y de los testigos que declararon a su instancia. En todo caso, dicho testigo exoneró de toda responsabilidad a la entidad demandada, asumiéndola él mismo en representación de su empresa, por lo que, no concurriendo uno de los requisitos básicos para el éxito de la acción deducida, el recurso de apelación interpuesto ha de ser desestimado.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios nº NUM000 a NUM001 de la AVENIDA000 , Xinzo de Limia, la procurador de los tribunales Dª Jacqueline Rodríguez Díaz, contra la sentencia dictada el 20 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia , en autos de Juicio Verbal, Reclamación Posesión nº 36/17, Rollo de apelación nº 525/17, que, consecuentemente, se confirma en sus propios términos; todo ello, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su no tificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.