Sentencia CIVIL Nº 171/2018, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Ciudad Real, Sección 4, Rec 686/2009 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00171/2018

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 004Y DE LO MERCANTIL

CIUDAD REAL

C/ ERAS DEL CERRILLO, Nº 3, 2ª PLANTA (ZONA B)

TELEFONO DPA/LEVES: 926278872

0407M

N.I.G.: 13034 41 1 2009 0002310

Procedimiento: SECCION DE CALIFICACION 0000686 /2009 0001- -

Sobre:OTRAS MATERIAS

De D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Contra D/ña. MIBERBA ALCAZAR, S.L.

Procurador/a Sr/a. GABRIELA RODRIGO RUIZ

SENTENCIA

En CIUDAD REAL, a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho.

Vistos por mí, CARMELO ORDÓÑEZ FERNÁNDEZ, Magistrado- Juez titular del Juzgado nº 4 de esta localidad, los presentes autos de sección sexta de calificación del concurso necesario nº 686/2009, con intervención de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, contra la concursada la entidad mercantil MIBERBA ALCÁZAR SL y contra el afectado a DON Miguel Ángel ; todos ellos en situación de rebeldía, he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M., EL REY, teniendo en cuenta los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Declarado en su día el concurso NECESARIO de la entidad MIBERBA ALCÁZAR SL y con posterioridad, tras seguirse el procedimiento legalmente previsto, con fecha de 23/09/2014 se dictó auto acordando la apertura de la fase de liquidación.

Con fecha de 24/03/2015 se dictó auto que aprobó parcialmente el plan de liquidación y en consecuencia la formación de la sección sexta de calificación del presente concurso.

SEGUNDO.-Por la Administración Concursal se presentó informe proponiendo la calificación del concurso como culpable, designando como personas afectadas por la calificación a las reseñadas en su escrito inicial a y que se dan por producidos.

El Ministerio Fiscal, por su parte presentó dictamen que en el calificó también el concurso como culpable y designó a las mismas personas como afectada por la calificación. Considerando entre otras causas que operaba la presunción de dolo o culpa grave del art. 164.1 LC por no haber solicitado la declaración de concurso cuando concurría causa, y las alegaciones contenidas en su dictamen que igualmente se dan por reproducidas, más causas contenido en el referido escrito y que se dan por reproducidas.

TERCERO.-De la calificación se dio traslado a la concursada y a las personas afectadas, quienes emplazados en debida forma no contestaron , siendo declarados en rebeldía.

CUARTO.- Por resolución judicial firme se convocó a las partes y a la administración concursal a la oportuna vista, que tuvo lugar finalmente el pasado día 13 de septiembre de 2018, habiéndose acordado en el plenario y tras la práctica de la prueba que obra en el soporte documental, habiéndose emitido por parte de la AC y del Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba sendos informes de conclusiones.

QUINTO.-Que en la sustanciación de este pleito se han observado los preceptos y prescripciones legales, excepto en relación al plazo previsto para dictar la presente resolución, debido al gran cúmulo y volumen de asuntos que penden sobre este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO:Inicialmente la administración concursal y el Ministerio Fiscal interesan que en sus escritos iniciales que se calificase como culpable el concurso de la entidad mercantil MIBERBA ALCÁZAR SL, designando como persona afectadas por la calificación, a DON Miguel Ángel

En concreto La AC interesaba:

'A. La calificación del concurso como culpable, declarándose sujeto afectado por dicha calificación a Miguel Ángel, y, en consecuencia:

B. Se condene a Miguel Ángel al pago a favor de los acreedores concursales, en concepto de déficit patrimonial y por los daños y perjuicios causados, de la cantidad que se precise hasta satisfacer el total de los créditos concursales que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa, esto es, a la cobertura total del déficit del concurso.

C. Se inhabilite a Miguel Ángel para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona hasta el 12 de marzo de 2030.

D. Se condene a Miguel Ángel a la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedores concursales o de la masa'

Por su parte el Ministerio Fiscal interesaba:

Que se declare culpable el concurso de la mercantil MIBERBA ALCAZAR SL

Que se declare afectado por la declaración del concurso como culpable al administrador de la citada sociedad Miguel Ángel.

Que se condene a Miguel Ángel a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de ocho años.

Que se condene a Miguel Ángel a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubiera recibido de la masa activa,

Que se condene a Miguel Ángel a restituir a la masa la cantidad de 451 .912,47 euros e indemnizar a los acreedores concursales en concepto de déficit patrimonial, et importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa o en la cantidad que resulte de la diferencia entre el importe de los pagos realizados a los acreedores y el total del pasivo exigible o a la cobertura del déficit patrimonial que resulte de la liquidación de los bienes de la masa activa de la concursada, pronunciamiento que deberá liquidarse en ejecución de la resolución judicial.

Consta acreditado documentalmente que:

Mediante Sentencia firme de 12/03/2015 de este Juzgado recaída en el seno de la pieza de incidente concursal de oposición a la calificación 7/13 referida al concurso de acreedores abreviado 141/2010 se calificó como culpable el concurso de la mercantil MIBERBA SL condenando a Miguel Ángel y Calixto a que abonen a los acreedores el total de los créditos concursales que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa, masa activa que ha resultado inexistente y masa pasiva objeto de condena que ascendió finalmente y fue determinada en la cantidad de 4.515.312,92 euros en aquel concurso ; en ese otro concurso muy vinculado al presente a don Miguel Ángel como administrador de la mercantil MIBERBA SL, se le inhabilitó por ocho años para representar o administrar bienes de cualquier persona.

Con fecha de 4/10/2016 fue concluido el concurso de la mercantil, y con fecha de 20/09/2016 archivada provisionalmente la pieza de calificación por insolvencia así como y mediante auto de fecha 12/09/2018 archivado también por esa misma razón el procedimiento de ejecución de aquel, ETJ seguido ante este Juzgado con el número de autos ETJ 28/2016

SEGUNDO:

Como es bien sabido la finalidad de la sección VI es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva. En este sentido, el artículo 163.1 de la LC señala que el concurso se calificará como fortuito o como culpable. No establece la LC ninguna mención al concurso fortuito, a diferencia de la regulación contenida en el Código de Comercio que se refería a la quiebra fortuita; sin embargo, sí ha establecido el legislador un concepto del concurso culpable, como veremos a continuación, por lo que es posible extraer una definición del concurso fortuito, desde una perspectiva negativa, como aquél que no es culpable.

Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC, que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho y de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de éstas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.' Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia CONDUCTA QUE INEXORABLEMENTE HA DE SER CALIFICADA Y PROBADA BIEN COMO DOLOSA O BIEN TILDADA DE CULPA GRAVE ; de esta manera, solo estaremos en presencia del concurso culpable si el responsable ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el responsable común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si ese posible responsable, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable.

De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por establecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del responsable, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. En el supuesto de que el deudor fuera una persona jurídica, se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes, habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica.

Podemos así señalar como requisitos de la calificación del concurso, en primer lugar una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones; en segundo lugar, la causación o agravacióndel estado de insolvencia; en tercer lugar, la concurrencia de dolo o culpa graveen la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; y por último, la existencia de relación de causalidadentre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia. Ello supone que para la calificación culpable del concurso se debe probar la conducta dolosa o culposa grave, la causación o agravación de la insolvencia, y la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia. Ahora bien, ante los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie depresuncionesen los arts 164.2 y 165 de la LC, presunciones que tienen distinta naturaleza.

Las presunciones del artículo 164.2 de la LC son presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, y la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable, como se deduce de la expresión 'en todo caso' incluida en la ley. En las presunciones del art 164 de la ley no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. La expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, por cuanto que la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador( SAP Barcelona, sec 15ª, de 27 de abril de 2007). Así se pronuncia la exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) al señalar que la ley enumera una serie de supuestos que, en todo caso, determinará la calificación de culpable por su intrínseca naturaleza. Como dice la AP de Madrid, sección 28ª (sentencias de 17 de marzo y 30 de enero de 2009, 5 de febrero y 17 de julio de 2008) estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. No es necesario, por tanto, que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes aportados del art 164.2, ya que además, en algunos supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces, la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

La constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso, 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Sin embargo, las presunciones del artículo 165de la ley, son iuris tantum, admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del elemento intencional (dolo o culpa grave), pero sin que se extiendan los efectos de la presunción a los demás elementos, es decir, a la causación o agravación de la insolvencia y a la relación de causalidad, presupuestos que han de ser acreditados por los que promueven el carácter culpable del concurso(en este sentido se expresa la SSAP de Madrid, sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008, 30 de enero y 17 de marzo de 2009). Además, en la propia exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) se señala que los supuestos del art 165 son presunciones de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Esta redacción procede de la reforma operada ya en su día por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable,siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

TERCERO:

De la prueba que ha sido practicada, de la documental que obra en todo el concurso, y del interrogatorio de la AC queda suficientemente acreditado que :

Por escrito de 18 de marzo del 2009 se presentó por la representación de la mercantil Alumafel S.A. solicitud de declaración de concurso necesario de la mercantil MIBERBA ALCAZAR S.L. Por auto de 11 de marzo del 2010 se declaró en situación de concurso necesario a la citada mercantil.

Desde el año 2006 (en el que constan presentadas e inscritas en el registro mercantil las últimas cuentas anuales), la sociedad no ha presentado ni auditado las cuentas correspondientes a los ejercicios posteriores, ni ha presentado los libros de contabilidad ni documentación contable.

De la contabilidad de la mercantil se desprende que la sociedad se encontraba en el año 2007 en una situación que justificaba la solicitud de declaración de concurso, habiendo determinado la tardanza , si bien y en puridad más que tardanza dado que el presente concurso lo fue necesario -es decir si la peticionaria Alumafel S.A no hubiere interesado la declaración de concurso la concursada no lo h8ubeire llevado a cabo pues podemos concluir que al igual que sucedió con la otra mercantil MIMERBA SL ya a partir de 2007 el administrador decidió abandonar a su suerte a la mercantil concursada - en la presentación de dicha solicitud una agravación de la situación de insolvencia, ya que como indica la administración concursal el concurso resulta inviable económicamente dejando a los acreedores sin expectativas de cobro

En el balance del ejercicio 2008 no aparece reflejado en el concepto 'terrenos y construcciones' por valor de 451.912,47 euros que si aparecía reflejado en el balance del 2008, sin que se haya justificado la salida de dichos elementos patrimoniales de la sociedad, y como dijo la AC en su interrogatorio o bien no existió nunca ese activo o bien sí que existió pero salió de forma fraudulenta del patrimonio entre 2007 y 2008 , no cabe duda de que este supuesto objetivo es de una entidad grave.

Durante la tramitación del presente procedimiento concursal no se prestado ninguna colaboración ni con la AC ni tan siquiera como afirmó ,a AC en el plenario con el auditor designado por el Registro.

Tanto MIBERBA Alcázar SL, MIBERBA SL y otras tantas de las que son administradores los hermanos Miguel Ángel Calixto vienen a constituir un grupo de empresas, habida cuenta de la ya inexistente web del GrupoMIBERBA, y la interrelación de las empresas y administradores citados en todas las operaciones mercantiles y de financiación que constan en autos atendiendo a los créditos concursales cuyos acreedores son entidades financieras. Esto es, el grueso de la financiación de la concursada estaba avalada por MIBERBA SL y viceversa así como personalmente por los administradores de una y otra mercantil.

si bien la petición de concurso necesario se presentó en el año 2009, ya desde el año 2007 comenzaron las irregularidades contables respecto a la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales y su deber de auditarlas

En el presente caso, las últimas cuentas presentadas corresponden al ejercicio 2006, no practicó auditoría de cuentas pese a ser preceptiva, el grueso de los créditos concursales tienen fecha de vencimiento en los años 2007 y 2008, sin que, pese a lo expuesto, no solo no se solicitó el concurso por la deudora, sino que nos encontramos ante un concurso de acreedores necesario, esto es, solicitado por tercero, cuando ya desde el año 2007 se precisaba la apertura del concurso, incumpliéndose con ello el art. 5.1 LC: ' El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.'

La falta de petición de concurso ha ocasionado un agravamiento de la insolvencia de la concursada hasta el punto de que el mismo resulte inviable económicamente dejando a los acreedores sin expectativas de cobro

Concurren por tanto los motivos sostenidos en sus escritos iniciales tanto de la AC como del Ministerio Fiscal, y que se dan por reproducidos

CUARTO.-Como es bien sabido las personas afectadas por la calificación del concurso, sin perjuicio de la correspondiente inhabilitación para administrar bienes ajenos, deberán responsabilizarse de los daños y perjuicios causados así como ser condenados a la cobertura total del déficit del concurso, conforme al art. 172 y 172 bis LC.

El art. 171.2.2º LC establece que 'En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.' En el presente caso el administrador único ha sido condenado a la inhabilitación durante 8 años mediante sentencia de 12 de marzo de 2015, por lo que se considera ajustado que se le inhabilite por otros 6 años, POR LO QUE hasta el 12 de marzo de 2029 no podrá el afectado y condenado DON Miguel Ángel CON DNI NUM000 no podrá administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona

QUINTOPor ultimo quedaría por determinar si procede condenar a ambos en base al artículo 172.3 de la LC a pagar las cantidades que déficit patrimonial de la sociedad han sido solicitadas, en la formula sostenida por el Ministerio Fiscal

El artículo 172.3 de la LC señala que si la sección de calificación bien hubiera sido formada o bien reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

Para que entre en juego es necesario que la pieza de calificación se forme o reabra como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; que se trate de un concurso de persona jurídica; que se califique como culpable y que los créditos concursales no resulten totalmente satisfechos en la liquidación; además la expresión créditos concursales excluye la extensión de la indemnización a los acreedores contra la masa, que se contraponen a los concursales ( artículo 84.2 LC).

Son presupuestos que concurren plenamente en el presente supuesto dado que se trata de persona jurídica, y que merece ser calificado como culpable, siendo que la masa activa no es suficiente para el pago de los créditos concursales..

Ahora bien, para la adecuada aplicación del precepto se debe analizar, con anterioridad su naturaleza jurídica, cuestión que ha sido objeto de un gran debate no solo doctrinal, sino también judicial. Así existen dos posiciones, la que considera que es una responsabilidad ex lege (posición doctrinal y judicial mayoritaria, SAP de Madrid sección 28ª de 5 de febrero de 2008 o 30 de enero de 2009, entre otras) y la que entiende que es una responsabilidad causal (doctrina minoritaria, y como reflejo judicial la AP de Barcelona sección 15ª)

Se considera, que la responsabilidad del artículo 172 y 172bis.1 de la LC es de naturaleza ex lege, por los siguientes motivos:

Según interpretación literal del precepto en ningún momento se hace alusión a la existencia de causalidad para que entre en juego esta responsabilidad por déficit. Así el precepto requiere un concurso declarado culpable, que el concursado sea persona jurídica y que se haya abierto la fase de liquidación, sin que se exija ningún requisito más, y sin mencionar expresamente como sí hace en otros supuestos, la necesaria causalidad, siendo el nexo causal un elemento esencial en la responsabilidad causal la única conclusión a la que podría llegarse no es que su ausencia responde a un olvido del legislador, sino a una voluntad de excluir ese tipo de responsabilidad y optar por una naturaleza sancionadora.

En segundo lugar, la responsabilidad del artículo 172.3 en su redacción anterior, hoy art. 172bis.1 LC se impone cuando procede además las consecuencias previstas en el artículo 172.2 de la ley, entre las que se incluyen los daños y perjuicios causados, de manera que conviven dos tipos de responsabilidad, la del 172.2º que es de naturaleza eminentemente causal, y la del artículo 172.3; por lo que ambas son compatibles. Ello supone que si ambas son compatibles, la aplicación de la responsabilidad del artículo 172.2 conllevará necesariamente el resarcimiento de daños y perjuicios causados por los administradores, pero cuando entre en juego la del artículo 172bis.1, ya no será para indemnizar los daños y perjuicios, ya que ya lo han sido previamente, sino que en realidad en una sanción que el legislador ha previsto para los supuestos mecedores de mayor reproche, insuficiencia de masa activa para satisfacer a los acreedores en la liquidación.

En tercer lugar, si acudimos a los antecedentes legislativos, se observa que se presentaron varias enmiendas al contenido del artículo 172.3 (hoy 172 bis 1 LC, tras su reforma por ley 38/11) que fueron rechazadas. El Grupo Parlamentario Mixto en propuso añadir el párrafo siguiente: 'siempre que hubiera actuado con dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y que exista relación de causa a efecto entre los actos dolosos o negligentes y la falta de cobro por parte de los acreedores'. Por su parte el Grupo Parlamentario Socialista quiso introducir lo siguiente 'la cuantía de la cantidad a pagar será proporcional al daño causado por quienes hubieran producido o agravado el estado de insolvencia'. La justificación que daban para introducir esas enmiendas era la necesidad de clarificar que la responsabilidad concursal se encontraba anudada al sistema de responsabilidad causal propia de nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, las enmiendas fueron rechazadas, lo que demuestra que la voluntad del legislador no era la de incluir otra responsabilidad causal, sino una sanción.

Acudiendo al derecho comparado, podemos señalar que responsabilidad analizada se ha inspirado en el derecho francés, y en ese ordenamiento jurídico, se considera mayoritariamente que es una responsabilidad sanción.

En cuarto lugar, la utilización por el legislador del verbo 'podrá' no es obstáculo para mantener esta interpretación, en tanto que de concurrir los requisitos para exigir la responsabilidad, debe ésta exigirse en la misma medida que de afirmarse que estamos ante una responsabilidad por daño, el juez no puede decidir potestativamente exigir o no la responsabilidad de concurrir los requisitos previstos legalmente. El verbo 'poder' no se utiliza en la acepción equivalente a 'facultad' sino en la de 'potencialidad' referida al texto de la Sentencia.

Por su parte la AP de Madrid, sección 28, de 5 de febrero de 2008, añade los siguientes motivos.

1. En el orden y plano del ' carácter sistemático es la interpretación de la norma del art. 172.3 de la Ley Concursal en relación a la del art. 48.3 de la misma ley resulta claramente de su redacción, esta norma prevé una medida de carácter cautelar accesoria e instrumental de la pretensión del art. 172.3 de la Ley Concursal , la exigencia, para que pueda acordarse el embargo de bienes y derechos de los administradores, de dos requisitos constitutivos de la apariencia de buen derecho, consistentes en que de lo actuado resulte fundada la posibilidad 1º) de que el concurso se califique como culpable y 2º) de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas, sin añadir el precepto legal ninguna exigencia relativa a la concurrencia, al menos indiciaria, de una relación de causalidad entre la conducta determinante de la probable calificación del concurso como culpable y el probable déficit concursal, es indicativa de la ausencia de carácter resarcitorio de la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal , de la que el embargo preventivo del art. 48.3 es, como se ha dicho, una medida cautelar, por lo que la apariencia de buen derecho exigida por la ley para acordarlo debería estar referida, del modo indiciario propio de su naturaleza cautelar, a los elementos necesarios para acordar la procedencia de tal responsabilidad concursal.'

2. Señala la sentencia también: ' La interpretación sistemática del precepto debe llevar también a relacionarlo con el régimen de responsabilidad civil de los administradores sociales previsto en las normas societarias. En estas normas se establece un régimen legal con una dualidad de responsabilidades, por daños ( art. 133 de la Ley de Sociedades Anónimas ), a la que podría equipararse la del art. 172.2.3º de la Ley Concursal , y por deudas ( arts. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ), a la que podría equipararse la del art. 172.3 de la Ley Concursal , naturalmente con las diferencias que resultan de los pormenores de cada regulación. No parece razonable, a juicio de esta Sala, que el régimen de responsabilidad de los administradores sociales sea más severo en supuestos como los de los citados arts. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , en los que las conductas determinantes de la responsabilidad no son por regla general tan graves como las previstas en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal , y en los que la sociedad no se encuentra declarada en concurso, en fase de liquidación y con déficit patrimonial, que en el supuesto del art. 172.3 de la Ley Concursal , en el que sí concurren esos factores que suponen una mayor gravedad de la situación y una mayor reprochabilidad de la conducta de los administradores. De admitir la tesis del carácter resarcitorio de la responsabilidad del art. 172.3 de la Ley Concursal , incluso el régimen de responsabilidad del art. 133.1 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas sería más severo, puesto que en él no se exige una especial cualificación en la negligencia del administrador causante del daño, mientras que en el caso del art. 172.3 de la Ley Concursal , por la regulación de las causas de calificación del concurso como culpable, sería precisa la concurrencia de alguna de las graves conductas previstas en los arts. 164.2 o 165 de la Ley Concursal , o, con carácter general, que la conducta de los administradores que hubiera causado o agravado la insolvencia pudiera calificarse como dolosa o gravemente culposa (art. 164.1).

No procede entrar a analizar la posible aplicación de la cobertura del déficit patrimonial con carácter retroactivo, ya que esta responsabilidad ex lege se aplicará a supuestos efectuados con posterioridad a la entrada en vigor de la ley concursal, por lo que no procede hablar de irretroactividad. En este sentido el TS ha señalado que si la situación que se originó antes de la entrada en vigor de una norma sancionadora continúa en el tiempo vigente aquella, sí se aplica la nueva norma ( SSTS 9 de enero de 2006 y 24 de noviembre de 2005).

En consecuencia atención a la circunstancias concretas concurrentes, se debe condenar a Miguel Ángel tanto a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubiera recibido de la masa activa, como a restituir a la masa la cantidad de 451 .912,47 euros e indemnizar a los acreedores concursales en concepto de déficit patrimonial, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa o en la cantidad que resulte de la diferencia entre el importe de los pagos realizados a los acreedores y el total del pasivo exigible o a la cobertura del déficit patrimonial que resulte de la liquidación de los bienes de la masa activa de la concursada, pronunciamiento que deberá liquidarse en ejecución de la resolución judicial

SEXTO: En materia de costas, conforme a lo previsto en los arts 394 L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, procede la condena en costas del administrador social Miguel Ángel

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey S.A.R FELIPE VI

Fallo

PRIMERO: DEBO CALIFICAR Y CALIFICO como CULPABLE el concurso de la entidad mercantil MIBERBA ALCÁZAR SL y en consecuencia

Declaro como afectado por la declaración del concurso como culpable al administrador de la citada sociedad DON Miguel Ángel CON DNI NUM000.

Debo condenar y condeno a Miguel Ángel a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de 6 años.

Dado que el art. 171.2.2º LC establece que 'En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.' En el presente caso el administrador único ha sido ya condenado a la inhabilitación durante 8 años mediante sentencia de 12 de marzo de 2015, es por lo al haber sido condenado aquí por otros 6 años, es POR LO QUE hasta el 12 de marzo de 2029no podrá el afectado y condenado DON Miguel Ángel CON DNI NUM000 no podrá administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona

Debo condenar y condeno a Miguel Ángel a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubiera recibido de la masa activa,

Debo condenar y condeno a Miguel Ángel a restituir a la masa la cantidad de 451 .912,47 euros y a indemnizar a los acreedores concursales en concepto de déficit patrimonial, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa o en la cantidad que resulte de la diferencia entre el importe de los pagos realizados a los acreedores y el total del pasivo exigible o a la cobertura del déficit patrimonial que resulte de la liquidación de los bienes de la masa activa de la concursada, pronunciamiento que deberá liquidarse en ejecución de la resolución judicial.

Todo ello con pronunciamiento concreto sobre condena en costas, a saber con la condena en costas del administrador social Miguel Ángel

Llévese testimonio de esta resolución a la sección sexta y el original al libro de sentencias de este juzgado, debiéndose librar los mandamientos al Registro Mercantil y al publico concursal para la anotación de la inhabilitación y al registro civil donde conste inscrito su nacimiento.

UNA VEZ FIRME LA PRESENTE SENTENCIA PROCÉDASE AL ARCHIVO PROVISIONAL POR SER IDÉNTICOS LOS MOTIVOS QUE EL DEL ARCHIVO DE LA PIEZA DE CALIFICAICÓN DEL CONCURSO 141/2010

Notifíquese esta sentencia a los interesados haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la sección de lo mercantil de la Excma Ap de Ciudad Real en el plazo de 20 días

Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo, CARMELO ORDÓÑEZ FERNÁNDEZ, Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Ciudad Real, con competencia en materia Mercantil y su partido.

PUBLICACIÓN.- Leída y hallada conforme fue la anterior sentencia por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez que la ha suscrito, estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.

EL MAGISTRADO JUEZ EL LETRADO DE LA ADMON DE JUSTICIA