Sentencia CIVIL Nº 171/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 449/2018 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 449/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-42-1-2017-0019370
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000449/2018-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 001478/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE
Apelante/s: Apolonio
Procurador/es: JOSE ANTONIO SAURA RUIZ
Letrado/s: JOSE FELIPE FERREIRO GONZALEZ
Apelado/s: Adolfina
Procurador/es : EVA MIGUEL JORDAN
Letrado/s: JOSE GARCIA BERZOSA
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. MANUEL BENIGNO FLOREZ MENENDEZ
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. José Baldomero Losada Fernández
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En ALICANTE, a veintidós de mayo de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000171/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Apolonio , representada por el
Procurador Sr. SAURA RUIZ, JOSE ANTONIO y asistida por el Ldo. Sr. FERREIRO GONZALEZ, JOSE
FELIPE, frente a la parte apelada Dª. Adolfina , representada por la Procuradora Sra. MIGUEL JORDAN,
EVA y asistida por el Ldo. Sr. GARCIA BERZOSA, JOSE, contra la sentencia dictada por el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. MANUEL BENIGNO
FLOREZ MENENDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 001478/2017 se dictó en fecha 30-04-18 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña Scherezade Llinares Monllor, en nombre y representación de doña Adolfina , contra don Apolonio , por lo que: 1º) Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas definitivas: PRIMERA-ATRIBUCIÓN DEL USO DEL DOMICILIO FAMILIAR.

Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y domicilio familiar, sito en Alicante, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , a doña Adolfina , debiendo abandonar el mismo don Apolonio , dentro del plazo de 10 días, con retirada de su ropa y enseres personales.

SEGUNDA- PENSIÓN COMPENSATORIA.

Don Apolonio deberá satisfacer, desde la mensualidad de mayo de 2018, con carácter mensual (doce mensualidades anuales), en concepto de pensión compensatoria para doña Adolfina , la cantidad de 1.200 euros, que deberá ingresar en la cuenta que designe la Sra Adolfina , por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El importe de la pensión deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y debiendo considerarse como fecha inicial, el mes y año en que se fija la pensión, y como fecha final, el mismo mes de0l año en que se efectúa la actualización, pudiéndose realizarse la misma accediendo a la página web del I.N.E. (opción '¿quiere actualizar una renta').

El impago de la anterior pensión podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art.227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

2º) Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente.

3º) No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Apolonio , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000449/2018 señalándose para votación y fallo el día 21-05-19.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en la instancia es recurrida por el esposo en primer lugar en cuanto a la decisión sobre el uso de las viviendas de que dispone la familia. La sentencia ha atribuido a la esposa la que está sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad y no se ha pronunciado respecto del uso de la segunda residencia de la PLAYA000 . El recurrente pretende que le corresponda a él y a sus hijas el uso de la primera y, en su defecto, el de la segunda: A.- La primera pretensión no puede prosperar porque al ser las hijas mayores de edad (ambas lo son en la actualidad y la menor tenía 17 años cuando se celebró el juicio pero estaba emancipada por concesión paterna) debe aplicarse estrictamente el párrafo tercero del art. 96 del Código civil y así aunque la esposa hubiera abandonado la vivienda por cuestiones vinculadas con la crisis matrimonial su interés a este respecto es el más necesitado de protección debido a su situación económica, sin que pueda considerarse la convivencia voluntaria de las hijas con el padre. En último término, tal atribución resulta lógica porque es conforme con el status jurídico de la finca, que al menos registralmente le pertenece a ella como propiedad privativa. Sin embargo, con arreglo a lo previsto en dicho precepto el recurso ha de estimarse en el sentido de limitar el uso hasta que se liquide definitivamente el régimen económico matrimonial y cuantas cuestiones puedan suscitarse sobre él pues en dicho proceso tiene al parecer el esposo la intención de impugnar tal carácter privativo o reclamar cantidades que dice aportadas por él para la adquisición, todo ello, claro está, con independencia de que una vez concluida la liquidación cesen los efectos de la sentencia y el uso se regule sin intervención judicial exclusivamente en función de la declaración sobre propiedad que de ella resulte.

B.- En cuanto a la segunda, el Juzgado invoca la conocida doctrina jurisprudencial conforme a la cual en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges no puede regularse el uso de viviendas o locales distintos de la vivienda familiar (por todas, STS de 9 de mayo de 2012 ). Pero precisamente en aplicación de dicha doctrina concurre en este caso una razón de excepción ya que la propia demandante solicitaba en el apartado b) de su demanda que se realizara esta atribución al esposo para regular provisionalmente la situación familiar 'hasta que se proceda a la liquidación del patrimonio común', de suerte que cabe entender establecido un consenso tácito sobre este particular, por otra parte plenamente justificado por las circunstancias del caso, considerando la Sala contraria a la buena fe cualquier pretensión de la apelada de desvincularse de aquella propuesta en función del desarrollo ulterior del proceso.



SEGUNDO.- La sentencia ha establecido a favor de la esposa una pensión compensatoria por importe de 1.200 euros mensuales con carácter indefinido, que el recurso pretende sea suprimida o al menos limitada temporalmente. Ninguna de estas pretensiones puede prosperar. La situación de desequilibrio a que se refiere el art. 97 del Código civil y la adecuación de la cuantía de la pensión resultan evidentes ya que la esposa carece de ingresos relevantes y está desempleada desde el año 2009 mientras que el esposo ostenta un cargo directivo en una importante empresa por el que reconoce percibir unos 7.000 euros netos mensuales, cantidad que podría considerarse incrementada con ciertas retribuciones en especie así como por el juego de las retribuciones variables discutidas y analizadas con todo pormenor en autos. En cuanto a la limitación temporal es cierto que la esposa es licenciada en Biología y ha trabajado en el sector farmacéutico, pero sus posibilidades de reanudar la vida laboral deben estimarse limitadas por la edad (nacida en 1962) y por la intermitencia de aquella actividad, de manera que tanto esta eventualidad como el posible acceso a una pensión contributiva habrán de hacerse valer, en su caso, a través del correspondiente procedimiento de modificación de medidas.



TERCERO.- Por lo que respecta a la pensión de alimentos de las hijas, sin necesidad de entrar en consideraciones de naturaleza procesal que en último término no serían un inconveniente decisivo (aunque el apelante no haya formulado reconvención la esposa suscitó esta cuestión de forma en parte negativa en la demanda y propuso prueba al respecto), lo cierto es que las dos son en la actualidad mayores de edad y en su momento percibieron por herencia una cantidad superior a 100.000 euros cada una, cuyos remanentes les permiten subvenir a sus necesidades sin la contribución que pudiera corresponder a los limitados medios económicos de la madre. En todo caso, debido a esas circunstancias debe entenderse que no concurre la situación de dependencia del padre a que se refiere el art. 93-2 del Código civil , de manera que cualquier reclamación que pueda deducirse sobre la materia deberá ser formulada por las mismas interesadas en su propio nombre y derecho.



CUARTO.- Al estimar en parte el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada ( art.

398-2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Apolonio , representado por el Procurador Sr. Saura Ruiz, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 30 de abril de 2018 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de atribuir al apelante el uso de la vivienda propiedad del matrimonio sita en la Playa de San Juan y de limitar esta atribución y la de la otra vivienda a que se refiere el fallo hasta la definitiva liquidación del régimen económico matrimonial de los litigantes, confirmando la sentencia en cuanto a sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.