Sentencia CIVIL Nº 171/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 715/2018 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00171/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE PALMA DE MALLORCA
SECCION CUARTA
Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 715 /2018
SENTENCIA nº 171/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Álvaro Latorre López
MAGISTRADOS
Dña. María Pilar Fernández Alonso
D. Gabriel Agustín Oliver Koppen
Palma de Mallorca, a veinte de Mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
Juicio Modificación Medidas de divorcio seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma,
bajo el nº 140/2018, Rollo de Sala nº715/18 , entre partes, de una como demandada-apelante , don Porfirio
, representado por el Procurador Sra. Sara Coll Sabrafín, y de otra, como demandante-impugnante, Dª Enma
, representada por la Procuradora Sra. Dulce Ribot Monjo; asistidas ambas de sus respectivos letrados, Dña.
María Sansó Mestre y Dña. Victoria Jaume Ferrer.
Es parte el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE la Ilma. Magistrada Doña María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma, en fecha 28-9-2018 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por a instancias de Dª Enma representado por el procurador de los Tribunales Sra. Ribot y asistido del letrado Sra. Jaume, siendo parte demandada D.

Porfirio , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas de la Sentencia de divorcio de fecha 7/6/2010 dictada por este mismo Juzgado de Primera Instancia en el sentido que sigue: 1.- Se establece la suspensión del régimen de visitas establecido en la sentencia modificada, pudiendo padre e hija visitarse y comunicarse libremente cuando así lo acuerden.

2.- D. Porfirio satisfará en concepto de alimentos para la hija común la cantidad de 400 Euros pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente asi como el 50% de los gastos extraordinarios en la forma establecida en la sentencia modificada.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites, se presentó escrito de oposición por la parte demandante y, elevados los autos a esta Audiencia Provincial, quedaron conclusos para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La sentencia de modificación de medidas definitivas de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el señor Porfirio siendo impugnada por la actora, señora Enma . Ambos muestran su disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos de 400 euros interesando el padre su no modificación y subsidiariamente su rebaja hasta la suma máxima de 150 euros al mes y la madre su aumento hasta la cantidad de 700 euros mensuales.



SEGUNDO. - Pues bien, mediante Sentencia de divorcio en fecha 7/6/2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital además de decretar el divorcio se aprobó el convenio regulador de fecha 11/3/2010.

En dicho convenio se fijaron unas visitas del padre con su hija Maribel , nacida el NUM000 de 2008, todos salvo imposibilidad laboral del padre dos los martes de 13 a 16 horas incluso durante las vacaciones si bien estableciendo la posibilidad de visitas mas amplias en los periodos vacacionales.

Así mismo, se fijó una pensión de alimentos de 100 euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios entre los que se incluyeron los uniformes y los libros escolares.

La madre presento demanda de modificación de medidas solicitando un incremento de los alimentos hasta la suma de 600 euros y el establecimiento de un régimen libre de visitas, pretensión esta última a la que el padre se allano.

La modificación de la pensión de alimentos exige una alteración sustancial de las circunstancias tendidas en cuenta al establecer las medidas que se pretenden modificar y la prueba de dicha alteración incumbe a quien la pretende.

El padre en el momento de la fijación de mutuo acuerdo de la pensión de alimentos se encontraba en situación de desempleo cobrando unos mil euros al mes y la madre estaba trabajando.

En la actualidad el Sr. Porfirio figura en el RETA con efectos desde el 1/6/2012 y como administrador único de la sociedad DIRECCION000 . sociedad unipersonal, dedicada a la venta y montaje muebles de cocina.

Vive en casa de su suegro en DIRECCION001 , tiene un hijo de 4 años y según su nómina percibe sueldo de 1351 euros.

Los gastos de la hija son los propios de una niña de su edad, sin que puedan considerarse como tales los que la madre relaciona en su escrito de impugnación toda vez que en dicha relación se encuentran algunos que afectan no solo a la hija sino también a la madre y a su otros hijos y pareja. Según reconoció en su interrogatorio tiene otros dos hijos y abona gastos de comedor y escuela matinera; paga 830 euros de alquiler y vive con su actual pareja cuyos recursos económicos se desconocen.

Cuando se firmó el convenio regulador la madre estaba en el paro y cobraba 1200,1300 euros al mes según reconoció en su interrogatorio. Según vida laboral trabajo para distintas empresas como DIRECCION002 y DIRECCION003 . La madre trabajaba durante la tramitación del pleito en primera instancia con un salario de 1800 euros. Según documental presentando en esta alzada, por razones que no constan acreditadas, cambio de trabajo pasando a hacerlo a partir del mes de octubre para una empresa de su madre con salario, según nomina aportada, de 1300 euros mes.



TERCERO. - En las circunstancias dichas consideramos que no procede el incremento de la pensión de alimentos, tanto por cuanto el cambio de trabajo es voluntario, como por cuanto, como decimos, los que se enuncian como gastos de la hija común, Maribel , son en su mayoría gastos de una familia de 5 miembros y no están acreditados, como por reputarse excesivos y por cuanto la disminución de ingresos que se alega como hecho nuevo por parte de la señora Enma no es un hecho independiente de la voluntad de dicha progenitora.

Por otro lado la pretensión del padre de disminución de pensión si merece acogida por cuanto, como decimos, la establecida de 400 euros al mes, se nos antoja excesiva en atención a las necesidades de la hija y de los ingresos de ambos progenitores.

El padre ni veía antes a la niña con asiduidad ni tampoco, según se desprende de su interrogatorio, parece que vaya a verla en la actualidad, por lo que las prestaciones in natura de la madre NO han variado desde que se firmó el convenio.

Los ingresos del padre podemos presumir que sean superiores a las que formalmente constan en la nominas aportadas, pero no podemos olvidar que en este proceso no se trata de fijar ex novo la pensión de alimentos, sino que nos encontramos en un proceso de modificación de medidas instaurando por la madre y por tanto las obligaciones de prueba recaen fundamentalmente sobre la parte demandante.

Las cuentas de la sociedad no pueden confundirse con las cuentas del socio y los ingresos de aquella tampoco pueden identificarse con los ingresos del socio.

Por todo lo anteriormente dicho, consideramos que si bien procede modificar la pensión de alimentos en su día establecida por acuerdo de las partes en 100 euros al mes incrementándola hasta la suma de 275 euros al mes pagaderos y actualizables en la forma dicha por la sentencia recurrida teniendo en cuenta que según el convenio de divorcio los libros y uniformes se abonan por mitad.



CUARTO.- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del art. 398 LEC , no ha lugar a especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada causadas por el recurso que se estima imponiendo a la impugnante las causadas por dicha impugnación que se desestima.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) ESTIMANDO el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Sra. Sara Coll Sabrafín, en nombre y representación de don Porfirio , y desestimando la impugnación formulada por la Procuradora Sra. Ribot Monjo, en nombre y representación de doña Enma , contra la sentencia de fecha 28-9-2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma , en los autos Juicio Modificación Medidas de divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS en el único extremo de fijar la pensión de alimentos para la hija común de los litigantes en la suma de 275 euros al mes a partir de la fecha de la presente sentencia pagaderos y actualizables en la forma dicha por la citada resolución cuyos restantes pronunciamientos se confirman.

2) No se hace especial pronunciamiento sobre costas del recurso de apelación imponiendo a la parte impugnante las costas causadas por su impugnación que se desestima.

RECURSOS .- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia certifico.