Sentencia CIVIL Nº 171/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 43/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120148005247
Recurso de apelación 43/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 642/2014
Cuestiones: Nulidad cláusula suelo. Control de transparencia.
SENTENCIA núm. 171/2019
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Anna Esther Queral Carbonell
Barcelona, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Julián y Salome .
Letrado: Mario García Sánchez-Puerta.
Procurador: Jesús de Lara Cidoncha.
Parte apelada: Banco Popular Español, S.A.
Letrado: Jorge Capell Navarro.
Procurador: Carlos Montero Reiter.
Sentencia recurrida:
Fecha: 9 de octubre de 2017
Parte demandante: Julián y Salome .
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.
Objeto: nulidad cláusula suelo.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Debo desestimar y desestimo la demanda que ha dado lugar a la formación de las actuaciones, condenando a los actores al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 9 de enero de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia 1. Los demandantes ejercitaron frente a Banco Popular Español, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaban la condena a la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverles las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.

2. Banco Popular Español, S.A. se opuso a la demanda alegando que los demandantes reconocen en su demanda que la inclusión de la cláusula suelo en el contrato les fue indicada por el banco, así pues, conocieron de su existencia, y que, por el perfil cualificado del Sr. Julián pudieron comprender su significado y alcance. Opuso también que hubo negociación en la suscripción del préstamo hipotecario; que la cláusula cuestionada es clara y transparente y que la oferta vinculante no era obligatoria.

3. La resolución recurrida desestimó la demanda pues, a pesar de reconocer que no existía prueba directa de las condiciones de la comercialización, el perfil académico y profesional del demandante, en el ámbito de la empresa y financiero, permite concluir que pudo comprender el significado y alcance de la cláusula suelo impugnada, extendiéndolo a su esposa, descartando así toda opacidad en el contrato.

4. El recurso de los demandantes se funda en la alegación de error en la valoración de la prueba respecto del perfil del demandante y su trascendencia, pues no tenía conocimientos bancarios ni financieros y los cargos empresariales que se citan en la contestación fueron asumidos con posterioridad a la contratación.

Sostienen también que se incumplió la obligación de facilitar la correspondiente oferta vinculante, obligatoria por la fecha del contrato, sin existir información precontractual alguna, y opusieron incongruencia omisiva en cuanto a la demandante, respecto de la que nada se decía en la sentencia.

5. La parte demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO . Sobre la posibilidad de someter a control de contenido la estipulación impugnada.

6. Hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en muchas ocasiones sobre el alcance del control de transparencia y su significación, concluyendo que 'control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo' (así, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:8341 -, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el criterio de la propia sección).

En otras resoluciones ya indicábamos que 'la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado' Sentencia de 4 de mayo de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:3177.

7. El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:139 ), hace especial referencia a la evolución de la jurisprudencia, destacando la trascendencia de la información que el consumidor recibe antes de la firma del contrato: 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.



TERCERO. Hechos que sirven de contexto para el análisis de la controversia en esta instancia.

8. No resulta controvertido que el 29 de septiembre de 2008 los demandantes firmaron con la entidad demandada una escritura pública de préstamo hipotecario por importe de 451.000 euros. Se incluyó un interés variable con referencia al Euribor, más 0,95 puntos, que se podría reducir hasta 0,30 por razón de las bonificaciones (cláusula tercera bis), así como la cláusula sobre límites a la variabilidad del tipo de interés (suelo) en un 4% (cláusula 4ª).

9. Se fijó como hecho no controvertido en la audiencia previa, y se insistió en ello al empezar el juicio, al margen de su concreta valoración para resolver el caso concreto, que el demandante, Julián , es Licenciado en dirección y administración de empresas, Máster en administración de empresas por ESADE, profesor asociado de ESADE, socio consultor de Clavera & Ferrera Associats S.L. desde 1996, Administrador de Polymedic (1992-1994), jefe de programas de IKL S.A. (1994-1996), miembro del Gabinete de la Conselleria de Treball de la Generalitat de Catalunya (1998-1999), miembro del Consejo Municipal del Districte de L'Eixample Ajuntament de Barcelona (1995-1999), Consejero de la Sociedad Instruments Financers per a Empreses Innovadores S.L. (desde 30/6/2014) y diputado en el Parlament de Catalunya en las elecciones de 1999, 2003, 2006 y 2010. Dicha formación académica y cargos se evidencia de los documentos 2 a 5 de la contestación.



CUARTO. Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

10 . No se discute, en primer lugar, que la cláusula es clara y sencilla, esto es, que cumple con la llamada transparencia formal o documental. La cláusula dice lo siguiente: 'LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERES. Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de intereses aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior a cuatro enteros por ciento nominal anual' Supera, por tanto, el control de incorporación como entiende la sentencia.

11. Del análisis de la escritura pública se desprende que en la cláusula tercera bis, bajo la rúbrica ' tipo de interés variable' se incluye el tipo de interés de referencia (Euribor) y el diferencial. Seguidamente y bajo la rúbrica 'reducción del diferencial' se incluyen ciertos condicionantes que de cumplirse, la parte acreditada podrá ver el tipo de interés bonificado en los distintos porcentajes que expresa (domiciliación de la nómina o pensión, utilización de tarjetas de crédito, formalización y vigencia de un seguro de vida, formalización y vigencia de un seguro de vivienda). Seguidamente se incluye la ' definición ' de Euribor y el ' tipo de interés de sustitutivo '. Finaliza aquí la cláusula 3 bis y, como cláusula 4ª, se incorpora la cláusula suelo, bajo la rúbrica mencionada de ' LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERES' y el contenido también señalado (' Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de intereses aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior a cuatro enteros por ciento nominal anual').

Si bien la cláusula suelo aparece alejada de los elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato, se incluye en una cláusula aparte y no enmascarada dentro de una previa, junto con conceptos secundarios o aspectos de menor trascendencia, como suele ocurrir en muchos casos.

12 . En cuanto a la información precontractual, no existe prueba documental escrita de la comercialización del préstamo hipotecario con cláusula suelo, tal y como reconoce la sentencia recurrida.

En concreto, no se facilitó oferta vinculante ni consta ningún otro documento relativo a las condiciones del préstamo hipotecario emitido y entregado antes de su firma. Tampoco la testifical del sr. Saturnino arroja luz sobre la información precontractual prestada, pues reconoce que no participó en la comercialización sino en los trámites administrativos de recogida de información y preparatorios de la firma, habiendo tratado únicamente con la demandante.

Sin embargo resulta relevante que la parte actora reconozca en su demanda que 'la entidad bancaria incluyó la mencionada cláusula de suelo-techo en el contrato, con la mera indicación por parte del empleado de que se incluían en todos los préstamos hipotecarios celebrados con sus clientes, y que servían para garantizar la seguridad de ambas partes, evitando riesgos derivados de oscilaciones excesivas de la variable en torno a la cual se calculan los intereses'. Denuncian los demandantes que no se les informó, sin embargo, de que dicha cláusula les impediría beneficiarse de las bajadas del Euribor, suponiendo por tanto un freno a la oscilación a la baja del tipo de interés supuestamente variable.

13. Es decir, los demandantes reconocen en la demanda que se les indicó la existencia e incorporación de la cláusula suelo. Dicho reconocimiento de inclusión de la cláusula en su contrato, juntamente con el perfil académico y profesional indicado del demandante que, pese a lo afirmado en la demanda (' personas ajenas al mercado financiero, sin conocimientos financieros de ningún tipo '), ha resultado ser licenciado en dirección y administración de empresas, Máster en administración de empresas por ESADE, profesor asociado de ESADE y consejero de la sociedad Instruments Financers per a Empreses Innovadores S.L., resulta relevante para concluir, como hace la sentencia apelada, que los demandantes pudieron comprender el significado de aquella cláusula.

Según el documento 5 de la contestación, la sociedad Instruments Financers per a Empreses Innovadores S.L es una filial de l'Institut Català de Finances, que tiene por objeto la gestión de fondos cofinanciados por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) y la Generalitat de Catalunya, en el marco del programa JEREMIE, una iniciativa de la Comisión Europea para mejorar el acceso a la financiación de microempresas y pymes.

Los recurrentes alegan que se trata de una mera información obtenida de páginas web, sin embargo, se fijó como hecho no controvertido dicha formación y cargos en la audiencia previa, al margen de la relevancia que pudiera tener para resolver el litigio. Por otro lado, insisten en que el cargo en la citada sociedad, cuyo objeto vemos que sí que está relacionado con el mundo de las finanzas, fue posterior a la suscripción del préstamo hipotecario. Si bien ello es así, no puede desconocerse que su nombramiento debe corresponderse precisamente con su capacidad y, por ende, con su previa formación académica y profesional.

14. En consecuencia, el reconocimiento de que les fue indicado por el empleado del banco que se incluía la cláusula suelo en su contrato y el perfil del demandante superior a la de un consumidor medio, formado en el ámbito de la empresa y consejero de una sociedad relacionada con la financiación bancaria (aunque desde fecha posterior al contrato pero en atención a sus previos conocimientos) permite salvar la ausencia de información escrita precontractual y que podamos presumir que los demandantes pudieron percatarse y comprender las consecuencia económicas y jurídicas que se derivaban de la cláusula impugnada.

Dicha conclusión se hace extensiva a la demandante, tal y como ya hizo la sentencia apelada (a pesar de la denunciada incongruencia omisiva) por el perfil de su marido.

El conocimiento de la existencia de una cláusula suelo en su contrato lo tenían por haber sido ello reconocido en la demanda y, además, el perfil del demandante les permitiría fácilmente advertirla, pues se añade como como cláusula 4ª, aparte de la 3ª bis, y no enmascarada en otra con contenido secundario, como suele ocurrir en otros casos. Partiendo pues de dicho conocimiento de existencia, su comprensibilidad, alcance y trascendencia para la carga económica del contrato se desprende razonablemente del perfil cualificado del demandante que, como hemos dicho, nos permite presumir, del mismo modo que hizo la sentencia apelada, que pudieron entender su significado.

Por todo ello debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia.



QUINTO. Costas procesales.

15. Pese a la desestimación íntegra de la demanda consideramos que no es procedente la imposición de las costas a la parte demandante, atendidas las dudas de derecho que el caso plantea, dudas que proceden de la multiplicidad de criterios jurisprudenciales y de la dificultad que resulta en su aplicación práctica, lo que asimismo justifica la apreciación de dudas de hecho.

16. Tampoco impondremos las costas procesales del recurso a los apelantes, a pesar de su desestimación por las mismas razones antes expuestas.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Julián y Salome contra la sentencia del Juzgado Mercantil 3 de Barcelona de fecha 9 de octubre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos, si bien por concurrencia de dudas de hecho y de derecho no deben imponerse las costas procesales de la instancia ni del recurso a la parte demandante.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.