Sentencia CIVIL Nº 171/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 167/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00171/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2017 0002460
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000167 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000449 /2017
Recurrente: Gema
Procurador: ANA MARIA JABATO DEHESA
Abogado: MARIA CARMEN NARGANES ERRO
Recurrido: Benito
Procurador: FERNANDO SANTAMARIA ALCALDE
Abogado: ALMUDENA SILVIA NAVARRO GONZALO
SENTENCIA Nº 171
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS. SRES/SAS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO
SIENDO PONENTE : DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE : MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
LUGAR : BURGOS

FECHA : TREINTA Y UNO DE MAYO DE DOS MIL DIECINUEVE
En el Rollo de Apelación número 167 de 2.018 dimanante de Juicio de Modificación de Medidas
Supuesto Contencioso nº 449/2017, sobre modificación de medidas, del Juzgado de Primera Instancia nº
7 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de enero de
2018 , han comparecido, como demandada-apelante, DOÑA Gema , representada, ante este Tribunal, por
la Procuradora D.ª Ana maría Jabato Dehesa y defendida por la Letrada D.ª María Carmen Narganes Erro ;
como demandante-apelado, DON Benito , representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. Fernando
Santamaria Alcalde y defendido por la Letrada D.ª Almudena Silvia Navarro Gonzalo; habiendo sido parte,
igualmente, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO : Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Santamaria Alcalde en nombre y representación de D. Benito , contra Dª. Gema , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Jabato Dehesa, modificando el régimen de visitas vigente, solo en lo atinente a los días de visita intersemanales, estableciendo en su lugar, como régimen de estancias y comunicaciones a favor del padre el consistente en: 'Dos días intersemanales, que a falta de acuerdo serán Martes y Jueves, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas'. Asimismo, se desestima en su integridad la demanda reconvencional interpuesta por Dª. Gema , absolviendo al demandado de todas las pretensiones contra el mismo en ella formuladas. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales tanto por la demanda principal cuanto por la reconvencional'.



SEGUNDO : Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D.ª Gema se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO : Por Auto de fecha 14 de Noviembre de 2018 se acordó la práctica de la prueba documental propuesta por las partes. Se señaló para la celebración de la vista el día 28 de Febrero de 2019, se practicaron las pruebas admitidas, con intervención de los Procuradores y Letrados de las partes y del Ministerio Fiscal quienes informaron, a continuación, en apoyo de sus pretensiones.



CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : La Sentencia de Primera Instancia estimando, parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por el padre D. Benito y, desestimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por la madre Dª Gema , modifica las medidas acordadas en la Sentencia de Divorcio de fecha 20 de Octubre de 2015 , en el único sentido de ampliar el horario de las visitas intersemanales de los Martes y Jueves fijadas en la Sentencia de Divorcio ' desde las 17 horas a las 20 horas', estableciéndolo 'desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas '.

Formula recurso de apelación la parte demandada reconviniente, solicitando la revocación de la modificación del régimen de visita intersemanal acordado por la Sentencia recurrida, desestimando la demanda del padre y que se estime la petición de su demanda reconvencional relativa al incremento de la pensión alimenticia del menor a cargo del padre a la suma de 350 € mensuales.

El padre se opone al Recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal también se opone al Recurso de Apelación, alegando en relación a las visitas, que solo cabe ' como ya se recoge en la resolución judicial,acomodar las estancias del progenitor no custodio con el menor a la situación actual (edad, horarios...,) dadas las discrepancias existentes, pero no restringida o supervisarla de ningún modo'. Y en relación a la pensión de alimentos el Ministerio Fiscal se mantiene en la cuantía solicitada.



SEGUNDO : Ampliación de las visitas intersemanales de Martes y Jueves.

La Sentencia recurrida amplia el horario de las visitas intersemanales de los martes y jueves.

La Sentencia de Divorcio de 20 de Octubre de 2015 acuerda como medidas definitivas las medidas acordadas por los progenitores en el procedimiento de medidas provisionales aprobadas por Auto de 12 de Mayo de 2015, quedando fijado el horario de las visitas intersemanales de Martes y Jueves en atención a las circunstancias del menor en ese momento, Humberto tenía 3 años de edad, saliendo a las 17 horas de la Guardería ( en la fecha del Auto de Medidas Provisionales) y del Colegio ( en la fecha de la Sentencia de Divorcio).

El menor cuando se dicta la Sentencia recurrida tiene cinco años. Sale a las 14 horas del Colegio y realiza la actividad extraescolar de Futbol, que inicia en el curso escolar 2016/2017 y que continúa realizando en la actualidad, de las 18,30 horas a las 20 horas.

El artículo 90.3 del Código Civil dispone: ' Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código '.

La Ley 15/2015 de 2 de Julio, ha dado nueva redacción al precepto, no exigiéndose ya la alteración sustancial de las circunstancias, prevista en la redacción primigenia de este precepto, para la modificación judicial de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente.

Lo que se exige es que las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges aconsejen la modificación de medidas.

Las circunstancias del menor han variado, tal y como ha quedado expuesto, y la mínima modificación acordada por la Sentencia recurrida no hace sino acomodar el horario de las visitas intersemanales de los Jueves y Martes a las nuevas circunstancias del menor.

La realización de actividades deportivas extraescolares por los niños de la edad de Humberto , actualmente de 6 años y medio, es una práctica habitual y generalizada y además muy saludable y beneficiosa para su adecuada formación y desarrollo integral.

El horario en que el menor realiza la actividad de futbol es un horario, también, habitual, que se acomoda a las necesidades de un menor de su edad, sin que pueda considerarse le impiden el necesario descanso.



TERCERO : Incremento de la pensión de alimentos del menor a 350 € mensuales.

La Sentencia recurrida rechaza esta petición de la madre, formulada en su demanda reconvencional, manteniendo la pensión alimenticia fijada en la Sentencia de Divorcio de 200 € mensuales, que con las actualizaciones consta que en el año 2018 ascendía a 207,24 €.

Como justificación de su petición la recurrente alega que ha venido a peor fortuna debido a los problemas de salud, surgidos después del divorcio; que D. Benito ha venido a mejor fortuna siendo sus ingresos actuales de unos 5.000 € mensuales netos; y que las necesidades del menor han aumentado, así alega ' que se han incrementado los gastos del niño con libros y material escolar que durante la tramitación del divorcio no eran necesarios- pero sí desde el curso pasado-, sino también con los gastos extraordinarios de refuerzo (ingles, ajedrez y natación-que paga exclusivamente la madre)'.

No puede apreciarse la existencia de variación en relación a las necesidades del menor. En Octubre de 2015, cuando se celebra la vista del Juicio de Divorcio conforme se precisa por la recurrente en su Recurso de Apelación (13 de Octubre de 2015), en la que se alcanzó el Acuerdo, Humberto ya había iniciado el colegio, por lo que, a diferencia de la guardería, ya eran necesarios libros y material escolar.

Con relación a las actividades extraescolares inglés, ajedrez y natación, que la madre dice que paga ella exclusivamente, consta acreditado que el padre abonó a Dª Gema la mitad del importe de las clases de inglés 357,50 € el 28 de Septiembre de 2017, que por su importe corresponde a la mitad del gasto del curso escolar. Igualmente consta el pago a Dª. Gema , por transferencia bancaria en Febrero de 2018, de 37,50 € correspondiente a la mitad del coste del 2º Trimestre de Ajedrez.

El padre admite, expresamente, en su Recurso de Apelación que las actividades extraescolares Natación, Ajedrez e Inglés que hace Humberto actualmente son de cuenta de ambos progenitores al 50% y que la actividad de Futbol sea abonada íntegramente por D. Benito . Si, además, resulta que el menor, con el horario de visitas establecido en la Sentencia recurrida, que se confirma en esta resolución, deja de comer los Martes y Jueves con la madre; es claro que los gastos del menor que cubre la madre no han aumentado.

Tampoco puede considerarse acreditado que la madre haya pasado a peor fortuna. Sigue trabajando a tiempo parcial como lo venía haciendo en la fecha del Divorcio, para la Compañía de Seguros ' DIRECCION000 ' como Inspector de Seguros, extremo no discutido.

Conforme a los informes médicos aportados consta que Dª Gema esta diagnosticada de Cervicobraquialgia de larga evolución, que ha determinado que haya estado de baja laboral en el año 2016 y 2017, habiendo sido dada de alta médica el 10 de Febrero de 2018.

Los ingresos de la Sra. Gema fueron en el año 2016 de 23.650,92 € brutos (año en el que estuvo de baja laboral) según consta en la Declaración del IRPF de ese año, y durante el año 2017 según nóminas de Noviembre 1080,74 € brutos, liquido de 780,28 € y de 2677,25 € brutos en Diciembre de 2017 salario más paga extraordinaria, que líquido asciende a 2.283,.69 €.

Dª. Gema interpuso en Febrero de 2018 reclamación administrativa contra el Alta médica acordada por Resolución de 12 de Febrero de 2018 ante el Instituto de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Burgos, solicitando la continuación en situación de Incapacidad Temporal.

Sin embargo, no obstante haberse celebrado vista en esta segunda instancia , no se ha aportado la más mínima prueba de que la situación de alta médica existente el 12 de Febrero de 2018 se haya visto modificada, por lo que a falta de prueba en contrario se ha de considerar que Dª Gema se encuentra trabajando para Seguros DIRECCION000 en el mismo puesto de trabajo como hacía en la fecha del Divorcio y con unos ingresos similares, sin que pueda entenderse acreditado que su situación económica es diferente.

De la situación económica actual del Sr. Benito , como únicos datos objetivos acreditados, tenemos la suscripción de dos préstamos Agrarios con CAJAMAR , uno el 3 de Enero de 2017 por importe de 53.700 €( importe del que en la fecha del juicio en Primera Instancia, Enero de 2018, quedaba pendiente de amortizar 47.354,45 €) y otro el 17 de Marzo de 2017 por importe de 11.000 € (con vencimiento en Julio de 2018, por lo que habrá que entenderse ya cancelado) para adquisición de tierras, y la percepción de Ayudas del FEAGA- FEADER , por importe total de 72.828,01 € desde el 2 de Marzo de 2017 al 27 de Diciembre de 2018, por diversos conceptos Ayudas PAC por superficies (pago básico y ayudas asociadas a superficies) (SV), Ayuda a primera Instalación de jóvenes agricultores (YA) e Indemnización Compensatoria a las explotaciones en zonas desfavorecidas ( ZL), conforme certificaciones emitidas por la Junta de Castilla y León en esta segunda instancia.

El segundo pago de 20.000 € por la Ayuda para la primera instalación de jóvenes agricultores de la Comunidad Autónoma de Castilla y León concedida con fecha 14/10/2016 y la Ayuda de apoyo a inversiones en explotaciones agrarias mediante planes de mejora de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, concedida en fecha 4/10/2016 por importe de 13.725 €, a fecha de la Certificación de la Junta de Castilla y León de 24 de Enero de 2019 el Sr. Benito no había solicitado aún su pago. Se trata de Ayudas condicionadas a la ejecución del Plan Empresarial de primera instalación y del Plan de Mejora.

También consta que en Febrero de 2016 se constituye una sociedad mercantil DIRECCION001 .

(inicialmente denominada DIRECCION002 .) con liquidación negativa del Primer y Cuarto trimestre de IVA.

No hay constancia en las actuaciones de que el Sr. Benito , pese a lo consignado en la Sentencia recurrida, formara parte o tuviera relación alguna con la mercantil DIRECCION003 .

Con los datos obrantes en las actuaciones , valorando los únicos datos objetivos conocidos, dado que el importe de las ayudas percibidas es superior al importe de los préstamos, y valorando que la declaración de IRPF del año 2016 ( con unos Rendimientos del Trabajo de 4.457 € más unos Rendimiento netos de la Actividad Agrícola de 5.683,23 €) se realiza por el sistema de módulos, sistema que no atiende a los ingresos , rendimientos y gastos reales, que obviamente no ha tenido en cuenta los hechos acontecidos con posterioridad al año 2016, (la percepción de las Ayudas certificadas por la Junta de Castilla y León y la suscripción de los préstamos), se ha de considerar mejorada la situación económica del actor respecto a la que resultaba de la declaración del IRPF de 2016, sin que se pueda establecer la entidad de la mejoría y si era muy superior a los 800 € mensuales netos del año 2015. En ningún caso se pueda aceptar los ingresos de 5.000 € mensuales que sin ningún apoyo probatorio sostiene la apelante.

Los dos progenitores siguen teniendo los mismos gastos en relación con el alojamiento (Dª. Gema vive en la vivienda familiar, propiedad ganancial, cuya hipoteca abonan al 50% los propietarios y D. Benito vive en casa de sus padres).

No obstante, dadas las actuales necesidades del menor , valorando que la situación laboral y por tanto económica de Dª Gema es sustancialmente la misma que tenía en la fecha del Divorcio, y aún cuando la situación económica del padre haya podido tener cierta mejoría, la contribución del padre a los gastos del menor, con la pensión de alimentos de 200 € más actualizaciones y con el 50% de los gastos extraordinarios, (actualmente por así constar reconocido el 50% de las actividades extraescolares de Natación, Ajedrez e Inglés, y el 100% del Futbol), comiendo y merendando, ahora, el menor con el padre todos los martes y jueves, cubriendo cada progenitor actualmente los gastos de manutención de los fines de semana alternos( desde la comida del viernes a mediodía a las 20 horas del domingo), no resulta justificado el incremento de la cuantía de la pensión de alimentos. Sin perjuicio, siempre, de la posibilidad de formular una nueva demanda de modificación de medidas al amparo del art. 90.3 del Código Civil y articulo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de producirse una alteración de las circunstancias que determinara inadecuadas las medidas existentes.



CUARTO : No obstante la desestimación del recurso de apelación, dada la cuestión controvertida, no procede hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: Se desestima el recurso de apelación formulado por la demandada reconviniente Dª Gema contra la Sentencia de fecha 29 de enero de 2018 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , sin hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sr.ª Magistrada-Ponente D.ª ARABELA GARCIA ESPINA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.