Sentencia CIVIL Nº 171/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 317/2018 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00171/2019
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 13011 41 1 2017 0000559
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000317 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMADEN
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000119 /2017
Recurrente: Vicente
Procurador: LAURA MUELA GIJON
Abogado: Vicente
Recurrido: Belarmino
Procurador: CRISTINA MORENO CERRILLO
Abogado: DAVID MANZANARES FUNEZ
SENTENCIA Nº 171
PRESIDENTA :
ILMA . SRA.
Dª Mª JESUS ALARCÓN BARCOS
MAGISTRADOS :
ILMO S. SRES.
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO
En la ciudad de Ciudad Real a trece de mayo de dos mil diecinueve.

Vist o, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por las Magistradas indicadas
al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal nº 119/2017
seguido en el Juzgado de referencia.
Inte rpone el recurso la procuradora Dª Laura Muela Gijón en nombre y representación de D. Vicente .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12 de febrero de 2018 de dos mil diecinueve en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' 1. Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Vicente contra Don Belarmino y absuelvo a éste de las pretensiones de condena plasmadas en la demanda.

2. Condeno a D. Vicente al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día 9 de mayo de 2019 quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con la sentencia que desestima sus pretensiones, recurre en apelación la representación procesal de D. Vicente , que alega: 1) Excepción extemporánea, alegando que la supuesta falta de legitimación activa no puede introducirse en el plenario por vía de excepción, y menos aún en el trámite de conclusiones, cuando la única excepción alegada fue la de cosa juzgada. Por demás, su legitimación activa la acreditan los documentos a los folios 92 a 96. 2) Inexistencia de prescripción del derecho , la cual tampoco fue alegada en el escrito de contestación, solo en trámite de conclusiones, , sin perjuicio de que el iter de los acontecimientos, su actividad jurídica, impediría su aplicación, por resultar interrumpida. Y, 3) Error en la valoración de la prueba, refiriendo la claridad del suplico, así como que, del acta notarial por él aportada, se infiere que la servidumbre de paso que está utilizando el demandado excede y sobrepasa los términos de la reconocida, por lo que lo está pidiendo es que se acomodo a los estrictos términos judiciales. Por todo lo cual termina suplicando el dictado de nueva resolución que, estimando el recurso deducido, condene al demandado a no traspasar el límite de 220 metros de la servidumbre de paso que tiene reconocida, así como a las costas.

A la estimación del recurso se opone la contraparte, que interesa la confirmación de la sentencia, en síntesis, por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- El actor apoya su pretensión en dos hechos: 1) Por sentencia de fecha 28 de diciembre de 2007 , se constituyó una servidumbre forzosa de paso a favor del aquí demandado D. Belarmino , la cual, de las tres alternativas que se exponen en la pericial de D. Eusebio , se decanta por la opción A - que toma el CAMINO000 -, constituyendo una servidumbre cuya longitud es de 220 metros cuadrados, y la anchura, incluida cunetas, es de 5,5 metros. 2) El demandado, aquí apelado, ' desde diciembre de 2014 ha prolongado la misma sobre 11 metros de diferencia existe entre los 220 metros solicitados y reconocidos judicialmente y la distancia real de 231 metros que media entre el límite de la finca de mi representado y la puerta de acceso a la parcela del demandado, extremo recogido en el acta notarial de fecha 4-1-12011'.

Y, la concreta pretensión del actor que en esos hechos apoya, es ' ... por una parte, poner fin a la utilización ilegal de la servidumbre de paso y por otra, paliar el gravísimo daño que, tanto al propietario como al arrendatario de la finca, causó el derribo del muro delimitativa de la misma...'; haciendo hincapié en la negativa del demandado a acceder a su parcela a través del CAMINO001 .

No ha considerado el actor sin embargo dos cuestiones, que no son baladí: una, que la prueba pericial tenida en cuenta en el pleito en el que se constituye la servidumbre, ha hecho la medición ' según fotografía aérea ' (folio 48 vta. de las actuaciones), lo cual explica el error de los 11 metros; y, dos, que la negativa del demandado a la oferta del actor, esto es, la negativa a la opción B del informe pericial referido, está perfectamente justificada, puesto que no hay necesidad de una solución amistosa respecto a una cuestión resuelta en sede judicial - en la sentencia de 28 de diciembre, la cual rechaza la constitución de la servidumbre por la opción B, a través del CAMINO001 -, pronunciamiento que es el que, parece, pretende desconocer el aquí apelante.

La controversia no es que el trazado de la servidumbre discurra por sitio diverso al fijado en la sentencia que constituye el gravamen; lo que expone el actor apelante, en resumen, es que la medición aérea que documenta la pericial base de la sentencia que constituye el gravamen, no se corresponde con la medición que resulta del acta notarial realizada a instancias del apelante, la cual tampoco es garantía de la exactitud de la medición, puesto que, reconociendo la condición de fedatario público del Notario - da fe de que es verdad lo que le manifiestan, pero no de la veracidad de lo manifestado -, desde luego no es dable confundir con una prueba pericial, sometida a una metodología convenientemente usada por técnico en la materia.



TERCERO.- Lo precedentemente expuesto, y el tenor del suplico del escrito rector - por el que insta ' que se declare y reconozca el derecho de propiedad de mi representadoy por tanto el derecho a no ser perturbado en los 11 metros objeto de controversia, por ser ajenos a la servidumbre de paso de D. Belarmino y en consecuencia, se le prohíba traspasar los límites de los 220 metros que tiene reconocidos judicialmente' - llevó a requerir al actor para aclarar qué tipo de acción ejercitaba, si la prevista en el art. 250.2 LEC ó la referida en el art. 250.1.4º del mismo texto procesal; requerimiento que atendió alegando que: ' Como se dice en el último párrafo del hecho tercero y en el suplico de la demanda, el objeto de la misma es el derecho de mi representado a no ser perturbado en una parte de su propiedad rústica. De conformidad con ello, resultaría de aplicación el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' (FOLI 107). Esto és, el aquí apelante dice que su demanda pretende la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Y nuevamente requerido en los términos de la diligencia de ordinación de 14 de septiembre de 2017, reconociendo que, ' Efectivamente, por error involuntario, esta parte no especificó en el escrito precedente la fecha concreta en la que produjo la perturbación o despojo', añade que, como se refleja en su doc. 1, la perturbación se produjo en el mes de diciembre de 2014.

Con lo anterior, entonces el actor lo que pretende con su demanda es la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, una acción de tutela sumaria que, a tenor del art. 439.1 LEC habría caducado, por el transcurso de un año desde el despojo. Plazo procesal de caducidad, que no de prescripción, por tanto, no admite interrupción, que puede apreciarse de oficio, bien al inicio del pleito, a partir de las alegaciones y documental acompañada a la demanda, acordándose la inadmisión de la demanda; o bien, puede apreciarse en la sentencia, acordándose entonces su desestimación.



CUARTO.- Lo anterior debería haber evitado un pronunciamiento sobre una eventual acción reivindicatoria, que no admite acumulación con la anteriormente examinada. Y ello porque los procesos sumarios de carácter cautelar, sin efectos de cosa juzgada respecto de la cuestión de fondo sobre la existencia y subsistencia del derecho real de que se trate, el cual queda fuera del proceso interdictal limitado, por su naturaleza, a la posesión como hecho, con independencia del derecho a poseer; por lo que solo el declarativo posterior, no acumulado, abordaría la existencia y subsistencia del derecho reclamado.

En cualquier caso, como quiera que la citada acción reivindicatoria conlleva un plus de la ejecución y restitución posesoria del despojado - y en este sentido la STS de 12 de febrero de 2016 argumenta: ' Esta supone la reclamación de la posesión que ostenta el demandado, es decir, la restitución de lo que se reivindica. ( Frente a La acción declarativa de propiedad es la que pretende la declaración del derecho, sin incluir la reivindicación de la posesión) -, la sentencia apelada, teniendo en cuenta las alegaciones de las partes relativas a la acción reivindicatoria, hace un análisis de su resultado en el caso, para el supuesto de que esta hubiera sido la planteada. Y es aquí donde concluye la falta de legitimación del actor, por no acreditar su condición de propietario. Desde luego el análisis de esta acción pasa por el examen de la concurrencia de los requisitos que llevan a su estimación; con la STS de 24 de enero de 2003 , con cita de otras, ' La acción reivin dicatoria, según reiteradísima jurisprudencia precisa, para prosperar, sendos requis itos relativos al demandante, al demandado y a la cosa (son de especial interés las sentencias de 25 de junio de 1998 y 28 de septiembre de 1999 ). En cuanto al demandante, que es el propietario no poseedor, debe probar su derecho de propiedad; el demandado, poseedor no propietario, puede impedir el éxito de la acción probando su derecho a poseer; la cosa reivindicada debe reunir los requis itos de identidad e identificación...'. No se trata de introducir una excepción procesal, sino examinar la concurrencia de los requisitos para el éxito de la acción. Puede admitirse que no ha cuestionado el demandado la titularidad del actor, que desde luego tiene claro interés en el asunto en cuanto, y esto sí lo acredita, es heredero de su finada madre, titular de la finca gravada. Pero sigue sin reunirse un requisito sustancial, y es que el demandado está amparado por una sentencia que constituye en su favor una servidumbre de paso, y lo hace por la finca del apelante, al optar por la primera alternativa considerada en la pericial del Sr. Eusebio , opción A, la históricamente utilizada, que sale de Almadén y toma el CAMINO000 . De manera que se sigue imponiendo la solución desestimatoria de la demanda. Y esto es lo que resuelve la sentencia, que no incurre en error valorativo alguno, con la consecuencia, terminando, del decaimiento del recurso, como se hará en la parte dispositiva de esta resolución.



QUINTO.- El art. 398 en relación con el art. 394 LEC en cuanto a las costas de esta alzada, que se impondrán al apelante, dada la desestimación que con ésta resulta.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Vicente contra la sentencia dictada con fecha 12 de febrero de 2018 en juicio Verbal seguido con el número 119/17 en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Almadén, CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte apelante. Y con pérdida del depósito constituido.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2.

de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.