Sentencia CIVIL Nº 171/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1411/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001411/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.171/19
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
En Valencia, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de nº 000008/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº
2 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante-apelante, Dª. Reyes representada por la
Procuradora Dª. MARÍA JOSÉ OCHOA GARCÍA y defendida por el Letrado D. ISIDRO NIÑEROLA GIMÉNEZ
y de otra como demandado, D. Miguel , representado por el Procurador D. JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA
y defendido por la Letrada Dª YOLANDA PRATS SANJUAN, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 28-05-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Reyes , contra Miguel , declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio de dichos cónyuges, e impongo las siguientes medidas que a continuación se expresan: 1.- Queda disuelto el régimen económico matrimonial sin perjuicio de ulterior liquidación, ratificándose los efectos producidos desde la admisión de la demanda, consistentes en revocación de poderes recíprocos, cese de la presunción de convivencia y cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija Socorro , sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores, y con el siguiente régimen de comunicaciones y estancias a favor del padre: - Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas en que el padre reintegrará a la menor al domicilio materno.

- La mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa Pascua, de acuerdo con el calendario escolar de la menor.

- Las vacaciones escolares de verano, serán disfrutadas por quincenas no consecutivas, los meses de julio y agosto, y los días de junio y septiembre que también son vacaciones escolares, se llevará a cabo el mismo régimen de comunicaciones y estancias que el resto del año.

Siendo las de julio y agosto disfrutadas de la siguiente manera: Julio 1ª quincena : Desde el día 1 de Julio a las 10 horas, hasta el día 16 de Julio a las 10 horas.

2 ª quincena : Desde el 16 de Julio a las 10 horas, hasta el día 1 de agosto a las 10 horas.

Agosto 1ª quincena : Desde el día 1 de agosto a las 10 horas, hasta el día 16 de agosto a las 10 horas.

2aquincena : Desde el 16 de agosto a las 10 horas, hasta el día 1 de septiembre a las 10 horas.

En caso de desacuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los años impares aquella mitad o quincena que deseen disfrutar. Las recogidas y reintegros de la menor en los periodos vacacionales se efectuarán por el padre en el domicilio materno.

3.- Se adjudica a la esposa e hija el uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , número NUM000 de DIRECCION001 , DIRECCION000 (Valencia).

4.- Como alimentos para la hija Socorro , se fija la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA EUROS (550 €) mensuales, cantidad que deberá ser abonada por el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa designe al efecto, y actualizada anualmente de acuerdo con el Índice General de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Pagará además el padre la mitad de los gastos escolares.

5.- Los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, entendiéndose como necesarios, los médicos no cubiertos por la Seguridad Social y todos aquellos que se precisen para el desarrollo formativo, intelectual y emocional de la menor, si bien, en cuanto a los gastos convenientes y prescindibles, se estará al consentimiento de ambos progenitores para la realización de dicho gasto, y caso que no se consintiese por alguno de los progenitores, serán de cargo del que desee la realización de dicho gasto.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas.' En fecha 11-06-18, se dicta auto de aclaración de la referida sentencia, en cuya parte dispositiva se determina: SE COMPLETA el fallo de la sentencia de 28 de mayo de 2018 en cuanto a la medida de régimen de visitas ordinario para el padre, que queda redactada en los términos siguientes: 2.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija Socorro , sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores, y con el siguiente régimen de comunicaciones y estancias a favor del padre: - Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas en que el padre reintegrará a la menor al domicilio materno. Y una tarde intersemanal con pernocta a elegir por el padre, que comunicará la tarde elegida con al menos dos días de antelación. Para hacer uso de su derecho a visita intersemanal, el padre recogerá a la hija a la salida del colegio y la reintegrará al día siguiente a la entrada del colegio. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 6-03-19 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes dispuso las medidas correspondientes respecto de la hija menor de los litigantes, llamada Socorro y nacida el día NUM001 .2011, concretamente la custodia materna con patria potestad compartida, un régimen de visitas ordinario para el progenitor (de viernes a la salida del colegio al domingo y mitad de vacaciones), así como una tarde intersemanal con pernocta a elegir por el padre, que comunicaría la elegida al menos con dos días de antelación, la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa, todo ello según lo solicitado por la esposa demandante sin oposición del demandado, y dispuso a cargo del progenitor una pensión de alimentos de 550 euros mensuales, regulando la contribución a los gastos extraordinarios de la hija.

Lasentencia es recurrida en apelación por la representación de la progenitora que discrepa de la cantidad fijada en concepto de alimentos a cargo del progenitor, notoriamente inferior a la que había solicitado en su demanda, la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios de la hija común los efectos de la obligación de abonar pensión de alimentos, solicitando que lo sea en proporción del 80% el progenitor y 20% la progenitora, que los efectos de la obligación de pagar la pensión de alimentos se retrotraigan a la fecha de demanda y, por último, que se disponga la comunicación con una semana de antelación a la progenitora la intención del progenitor de efectuar la visita interesemanal.

Respecto de esta ultima pretensión, la misma ha de ser estimada y si bien no procede fijar un día determinado para tales visitas ni su frecuencia, puesto que el progenitor vive en Barcelona y la menor en Valencia, lo cierto es que por el propio interés de la menor y de la progenitora el plazo de antelación de dos días aparece como notoriamente insuficiente a efectos de que puedan organizar sus actividades adecuadamente, siendo razonable el plazo de antelación solicitado.



SEGUNDO . Respecto de la contribución a los gastos de la menor (pensión de alimentos y contribución a gastos extraordinarios) la Sala aprecia, como señaló la apelante, que la prueba no ha sido debidamente valorada en cuanto a determinar los ingresos de los litigantes.

Los del progenitor resultan con toda claridad de la información que proporciona la Agencia Tributaria a través del PNJ que informa de que en el año 2016 el padre percibió 175.258 euros brutos que, deducida la retención a cuenta del IRPF y los gastos deducibles, dan un promedio mensual neto de 8.791 euros en doce pagas. No consta que el progenitor tenga que atender deudas ni abonar cantidad alguna por la vivienda que ocupa.

La progenitora percibía por salarios, según la misma fuente, 71.286 euros brutos que, con las mismas deducciones, daban lugar a un neto mensual de 4.034 euros en doce pagas Sin embargo, poco después de presentar la demanda fue despedida por causas objetivas (por la misma empleadora que lo es del esposo, que ocupaba posición muy superior, que no se ha visto afectada), con efectos de 19 de enero de 2018 y comenzó a trabajar de nuevo el 16 de abril de 2018 en que obtuvo un nuevo empleo, con condiciones económicas muy inferiores. En el nuevo puesto de trabajo la progenitora percibe 40.000 euros brutos anuales, según consta en el contrato de trabajo (folio 135), no por salario base como alegó el demandado, sino por salario base, pluses de convenio, complementos salariales y pagas extras prorrateadas y las nóminas aportadas informan de que el neto mensual percibido es de 2.439 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, es decir, en doce pagas. Por otra parte, no puede estimarse que la indemnización percibida por el despido (63.688 euros) deba considerarse como un ahorro permanente, atendida que no puede determinarse si el nuevo contrato tendrá carácter permanente o no, dado que es reciente. La demandante tiene en propiedad una vivienda alquilada con una renta de 700 euros mensuales, por la que paga una cuota hipotecaria de unos 376 euros mas el IBI y gastos de mantenimiento, por lo que los ingresos netos que tal bien le puede proporcional no superarán los 300 euros mensuales. La vivienda que constituía el domicilio familiar es de su propiedad y satisfacer una cuota hipotecaria de 875 euros mensuales. La diferencia entre los ingresos de los progenitores es sustancial y la esposa debe satisfacer la carga hipotecaria por la vivienda.

Por otra parte, el progenitor tiene otros tres hijos de anterior matrimonio a cuyo mantenimiento contribuirá también su progenitora, con la que convive el demandado, pues no se ha acreditado que la misma no disponga de ingresos y el demandado se opuso tenazmente a que se acreditasen su ingresos, lo que resulta indicativo de que los tiene y se toma también en consideración que dichos hijos acuden tambien a colegios privados, hecho que reconoció el demandado.

Se toman en cuenta tales ingresos y la propuesta que el demandado realizó en cuanto a la cobertura de los gastos de la menor que efectuó en julio de 2017, donde constan con claridad los gastos a los que el progenitor consideró debía contribuir que incluía alimentación, contribución a vivienda, ropa, asistenta y cuidadora de tarde de la menor, telefono, alarma securitas direct, ademas de los gastos de colegio, (los relativos a matrícula, mensualidades, comedor y transporte escolar). No se computan como contribución paterna los gastos de asistencia sanitaria, dado que consta que se incluye a todos los hijos del demandado en póliza colectiva que la empleadora del progenitor tiene suscrita, es claro, como mejora voluntaria de la Seguridad Social, por lo que no se acredita que supongan coste alguno para él.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso de apelacion en este punto y fijar en 900 euros mensuales la cuantia de la pension.

En cuanto a la contribución a los gastos extraordinarios, en los que se incluirán las actividades extraescolares que realiza la menor o pueda realizar en el futuro, la proporción en que los progenitores deben asumir tales gastos en atención a la disparidad de ingresos será el 70% el progenitor y el 30% la progenitora.



TERCERO. - Respecto a la pretensión de que la pensión sea abonada desde la presentación de la demanda, conforme a lo previsto en el art. 148CC , el recurso deber ser estimado parcialmente. En la sentencia se estimó acreditado que el progenitor había pagado los gastos de colegio de la menor desde la separación de hecho hasta la sentencia, en mayo de 2018. La apelante alega que la cuenta en la que estaba domiciliado el pago del colegio era titularidad de ambos esposos y que, por tanto, ha de entenderse que el colegio fue abonado por ambos. Lo cierto es que en el oficio de Caixabank se indica que la cuenta terminada en NUM002 figura el progenitor como titular y también en los recibos de cargo en dicha cuenta, sin que la demandante haya acreditado que fuese tambien titular de tal cuento o que parte de los fondos en dicha cuenta fuesen suyos.

Por ello, si bien el demandante deberá abonar la pensión cuya cuantia se fija (900 euros mensuales) desde la presentación de la demanda de la cantidad resultante se descontara lo que haya abonado por gastos de colegio de la hija (mensualidades, comedor, transporte, matrícula en su caso, no otros), en los meses transcurridos desde la presentación de la demanda hasta que se dictó sentencia en primera instancia, dado que el importe de la pensión de alimentos que se fija es superior al importe de las mensualidades del colegio.



CUARTO.- En materia de costas, siendo estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Reyes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000 en fecha 28 de mayo de 2018 en procedimiento 8/2018 y disponer: Primero.- La cuantía de la pensión de alimentos para la hija de los litigantes que debe abonar el progenitor D. Miguel queda fijada en 900 euros mensuales que deberá abonar desde la presentación de la demanda origen del pleito, de la que se descontará lo que haya abonado por gastos de colegio de la menor hasta que se dictó la sentencia en primera instancia.

Segundo.- La contribución a los gastos extraordinarios de la hija será del 70% de su importe el progenitor y del 30% la progenitora, incluidos los relativos a las actividades extraescolares que realice la hija o pueda realizar.

Tercero.- La realización de la visita intersemanal de la hija con el progenitor a elección de éste deberá ser preavisada a la progenitora con un antelación mínima de una semana.

Cuarto.- Se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia apelada en tanto no se opongan a lo aquí dispuesto.

Quinto. No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.