Sentencia CIVIL Nº 171/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 266/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 171/2020
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ramón Romero Navarro
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Cádiz
Autos de Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 20/2018
Rollo de Apelación número 266/2019
En la Ciudad de Cádiz, a seis de febrero de dos mil veinte
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio
sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 20/2018, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer
número Uno de Cádiz, seguidos a instancia de DOÑA Mercedes , representada en esta alzada por la
Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Lazarich Ramírez y defendida por el Letrado Don Miguel Ángel Ruiz
Horta, frente a DON Felicisimo , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando
Lepiani Velázquez y defendida por el Letrado Don Javier Porfirio Rodríguez Fernández; actuaciones procesales
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal,
siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Cádiz dictó Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018, en el Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 20/2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- QUE ESTIMANDO LA DEMANDA presentada a instancias de Mercedes representado por la Procuradora Sra.Lazarich Ramírez contra Felicisimo representada por el Procurador Sr.

Lepiani y con la intervención del Ministerio Fiscal DEBO APROBAR Y APRUEBO LAS MEDIDAS DEFINITIVAS DE FAMILIA que se recogen en el cuerpo de la presente. Todo ello, sin especial imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia donde, tras ser admitida la prueba propuesta, se acordó la celebración de vista, que tuvo lugar el 23 de enero de 2020, con el resultado obrante en autos, quedando las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate en apelación el demandado la sentencia dictada en primera instancia en disconformidad con los pronunciamientos relativos, a la desestimación de su pretensión de atribución de la custodia compartida y con la pensión de alimentos establecida a su cargo. Se alega como primer motivo de recurso, error en la valoración de la prueba, no compartiendo la argumentación de la sentencia apelada para desestimar su pretensión de custodia compartida, referido a que las menores no pueden aceptar cambios en su rutina diaria, con base en el mutismo selectivo de la hija mayor Sacramento , que la menor Salvadora tiende a copiar y, en el recelo de las mismas hacia el padre porque les riñe demasiado y habla mal de la gente y las insulta, estimando por el contrario, que la rutina de los menores no las altera el apelante sino la madre, cuando interpuso la denuncia frente al mismo, además de que el informe psicosocial parte de un error, reconocido por los propios peritos, de la existencia de un convenio regulador que no es cierto, sino tan sólo las medidas acordadas en un proceso de violencia de género que no han podido ser sometidas al necesario principio de contradicción, además de obviarse la conducta de la madre y el contenido de su ordenador, quedando patente las capacidades de ambos progenitores para llevar a cabo la custodia compartida, como se desprende del informe psicosocial en el que consta que el padre las protege. En segundo lugar, se alega infracción de ley y doctrina legal referida a la custodia compartida y a la doctrina jurisprudencial que la desarrolla, así como el interés del menor. En tercer lugar, se alega infracción de ley, de los artículos 146 y 147 CC en cuanto a la capacidad de abono por el apelante de la cantidad fijada en concepto de alimentos, motivo subsidiario para el caso de que no se tenga en cuenta la petición principal de atribución de la custodia compartida, por considerar que en la fijación de la pensión alimentos de 200 € para cada hija más el 50% de gastos extraordinarios, sólo se tiene en cuenta que el recurrente tiene una pizzería y que la madre percibe 650 € mensuales, lo que no es tan claro y sencillo, porque los ingresos de la pizzería son negativos, además de tener que mantener una vivienda que tiene arrendada para poder vivir, por la que abona 500 € mensuales, lo que aumenta en verano, además de tener que abonar la hipoteca sobre la vivienda privativa, por importe de 262,29 €, y de que la apelada dispone de vivienda por herencia en Italia, tiene formación suficiente para vivir independientemente, es licenciada en diversos idiomas, tiene cuentas bancarias abiertas en Reino Unido a nombre de las menores, a lo que se añaden sus ingresos y que no abona nada por la vivienda, por lo que recaen todas los cargas familiares en el padre.



SEGUNDO.- Muestra disconformidad el apelante con la valoración probatoria realizada por la juzgadora a quo.

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Como declara el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de diciembre de 2009, nuestro recurso de apelación no constituye un nuevo juicio , sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum 'quantum' appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-.

Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una' reformatio in peius': artículo 465, apartado 4, antes citado -. Sin embargo, reconoce que el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia. En este sentido, la STS de 16 de junio de 2.003 que declara que 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963)'. En cuanto a la valoración de la prueba en la segunda instancia, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.



TERCERO.- Se impugna por el padre el pronunciamiento que acuerda la atribución de la custodia exclusiva de las hijas menores a la madre. Cabe recordar que en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, ha de atender al interés prioritario de los mismos, lo que aplicado a la atribución de la custodia, implica que las resoluciones hayan de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'. Por tanto, para resolver la controversia en los procesos matrimoniales y de menores en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como declara la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Pretende el apelante que se acuerde un régimen de custodia compartida, que se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio o ruptura de la relación entre los progenitores, ambos ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92, redactado por Ley 15/2005, de 8 de julio, permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

El Tribunal Supremo en la más reciente jurisprudencia se ha pronunciado decididamente a favor del régimen de custodia compartida, pero debiendo primar el interés del menor. En este sentido, cabe citar la Sentencia nº 33/2016, de 4 de febrero de 2016, en la que se dice ha de primar el interés del menor, pronunciándose en los siguientes términos: 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).

En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' ( SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).' Y en la Sentencia nº 36/2016, del Tribunal Supremo, de 4 de febrero, se argumenta: ' Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero y 21 de octubre 2015), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.' Igualmente la STS de 27 de junio de 2016 cita la doctrina sentada en la Sentencia de 3 de mayo de 2016, en la que se indica que la Sala Primera viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016, entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016, entre otras): (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Partiendo de ello, como declara la STS de 9 de marzo de 2016 la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015).

En el presente caso, para resolver adecuadamente sobre el régimen de custodia, hemos de atender al interés prioritario de los menores, debiendo valorarse si se ha razonado acertadamente en la sentencia cuando se considera que lo más beneficioso para ellos es el régimen de custodia exclusiva, descartando la custodia compartida por ambos progenitores. Asimismo, hemos de partir de que el progenitor apelante se encuentra incurso en un procedimiento penal contra la integridad moral de la apelada, por lo que resulta de aplicación el artículo 92.7 CC que establece que 'no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica'.

Sobre este precepto se argumenta en la STS de 4 de febrero de 2016: ' (...) Es doctrina de esta Sala que (SSTS 29 de abril de 2013, ; 16 de febrero, y 21 de octubre 2015), la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que va a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de los hijos. El art. 2 de la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor. Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil (...).' A mayor abundamiento, la sentencia apelada se basa en el informe del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Cádiz, que ha sido correctamente valorado en la instancia, frente a la interpretación sesgada y subjetiva que pretende el apelante. En concreto, se argumenta en instancia, con una fundamentación que esta sala comparte y asume, al no quedar desvirtuada por las alegaciones del apelante: '(...) en el caso concreto de la prueba practicada y en concreto del informe del IML ratificado y explicado en juicio, se desprende que actualmente las menores (fundamentalmente la mayor de las menores, pero también la más pequeña pues ésta copia comportamientos de aquella) no se encuentran en disposición de aceptar cambios bruscos de su rutina diaria, debido al mutismo selectivo ( diagnosticado en Londres cuando la menor tenía 3 años de edad y desde entonces sin tratamiento especializado, según reconoció el progenitor en su interrogatorio) y extrema sensibilidad de la mayor de las dos hermanas, y al hecho de que la pequeña copia a la mayor, nos encontramos con dos niñas hipersensibles, a las que cualquier cambio en su rutina puede desestabilizar, no resultando conveniente en consecuencia modificar el 'status quo' por el momento, sin perjuicio de que con el tratamiento psicológico adecuado, ambas menores, sobre todo la mayor, consiga ampliar sus facultades de interrelación, comunicación y mejorar ese diagnostico avanzando hacia una normalización de sus relaciones con el progenitor paterno, de quien parecen recelar por su mal carácter, como aparece indicado en el folio 7 del informe del IML ( 'en el caso de la madre la menor escribe en el apartado de lo que le gusta 'como nos cuida' y en el caso del padre escribe en la zona de lo que no le gusta 'riñe demasiado' y ' habla mal de la gente e insulta'). Es por ello, y porque d e los interrogatorios de ambos progenitores se desprende que ambos carecen de ningún tipo de comunicación entre si, no entendemos que proceda la guarda y custodia compartida ; ello a pesar de sus cualidades individuales para ser progenitores cuidadores.' Por todo lo expuesto, debe ser confirmada la atribución de la custodia exclusiva de las menores a la madre. A ello hemos de añadir que por la defensa de la apelada se manifestó en el acto del juicio que el padre no ve a las hijas desde noviembre de 2019 y tampoco abona la pensión de alimentos, habiéndose instado la ejecución, lo que se compadece mal con su alegado interés por las mismas.



CUARTO.- Resta por analizar la impugnación que se hace por el padre de la pensión de alimentos establecida a su cargo en la sentencia apelada en la cantidad de 200 € mensuales para cada una de las hijas. Como declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC, está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011, referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre, que declara aplicable el artículo. 148.1 CC.' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital.

En la sentencia recurrida se estableció la pensión de alimentos en la cuantía de 200 € mensuales por hija, atendiendo a que el progenitor paterno tiene un negocio propio, en concreto regenta una pizzería propia, de donde colige que tiene capacidad económica bastante para afrontarla. En el recurso se alega que la situación de negocio es deficitaria y que el mismo también tiene que abonar la hipoteca de la vivienda privativa cuyo uso ha sido atribuido a las menores y la madre, por importe de 262,29 € -que la defensa de la apelada manifiesta que no la está abonando-, además de una vivienda arrendada por la que paga 500 € mensuales, además de percibir la madre 650 € mensuales y tener propiedades en Italia y cuentas bancarias. Estimamos que la cuantía establecida es proporcional a las circunstancias del caso y a la capacidad económica del recurrente, aun cuando su defensa manifestara en el acto del juicio haber tenido que cerrar el negocio de pizzería, lo que desconocemos si ha sido debido a su propia voluntariedad, y en cualquier caso, nos encontramos con una persona joven, con capacidad para trabajar y experiencia, no siendo la cuantía de la pensión elevada, dado que el mismo disponía de capacidad económica para pagar un arrendamiento de 500 € al mes, cuantía superior a la pensión de alimentos de sus hijas, sin que tampoco pueda alegar los ingresos de la madre, de 650 € mensuales, que también presta su tiempo y dedicación al ostentar la custodia exclusiva. Por todo ello, estimamos procedente la cuantía establecida, debiendo ser desestimado igualmente este motivo de recurso.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimando y la sentencia ha de ser confirmada.



QUINTO.- Como tiene declarado esta Sala, los asuntos matrimoniales y de menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Lepiani Velázquez, en nombre y representación de DON Felicisimo , frente a la Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Cádiz de fecha 18 de diciembre de 2018, en los autos sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 20/2018, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.