Sentencia CIVIL Nº 171/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 419/2019 de 06 de Abril de 2021

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0818742120178036360

Recurso de apelación 419/2019 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 843/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012041919

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012041919

Parte recurrente/Solicitante: Ceferino

Procurador/a: Eladio Roberto Olivo Luján

Abogado/a: Rosa María Sanjuan Torello

Parte recurrida: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro, Mª Dolors Ribas Mercader

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 171/2021

Ilmos. Sres.

Presidente

Agustín VIGO MORANCHO

Magistrados

Esteve HOSTA SOLDEVILA

Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS

Barcelona, seis de abril de 2021

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Sabadell a instancia de don Ceferino contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en los mismos el día 15 de enero de 2019 por la juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por DON Ceferino contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de todas las pretensiones contra ella ejercitadas, con expresa condena a la actora al pago de las costas causadas a la demandada en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante escrito motivado del cual se dio traslado a la contraria que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 25 de marzo de 2021.

TERCERO.En el procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando la opinión de este tribunal el Ilmo. Sr. magistrado Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS, designado ponente en el asunto.

Fundamentos

PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso.

Por la parte demandante se ejercita acción de nulidad por vicio en el consentimiento, con carácter principal, pidiendo la declaración de nulidad y subsidiaria resolución contractual con restitución recíproca de prestaciones entre los litigantes, y en su defecto a reserva de documentación, otra de incumplimiento de mandato, en relación a unas participaciones preferentes que había suscrito en 25 de junio de 2010, fecha valor, 12 títulos, según única constancia documental de una libreta de participaciones preferentes emitida en 23 de junio de 2010, páginas 42, 43 y 44 de la prueba documental de la parte actora que obra en el expediente telemático a continuación de la demanda, por cuanto invirtió sus ahorros en dicho producto siguiendo el consejo de la entidad demandada que se las ofreció como un producto seguro cuando no lo era.

La sentencia de primera instancia, rechaza la acción de nulidad relativa por error vicio por caducidad. También desestimó la acción de nulidad absoluta por infracción de normas imperativas, y mencionando por último que no sería un hecho controvertido que el origen del perjuicio no sería un incumplimiento por dolo o negligencia sino la crisis bancaria y la consiguiente reestructuración bancaria, en relación a una alegación sobre incumplimiento de obligaciones contractuales del art. 1124 CC o, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandante para (I) insistir en la acción de nulidad relativa por error vicio del consentimiento, negando la caducidad referida en sentencia, alegando que en todo caso el dies a quo como muy pronto sería el 8-7-2013 ; (ii) insistir en sus circunstancias personales y la prueba en relación a dicha acción de nulidad por vicio consensual y la viabilidad temporal de esa acción, fundamento cuarto, aun cuando el tercero lo confunda con otra de nulidad radical.

Se remite finalmente a sus peticiones del escrito de demanda, previa revocación íntegra de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. Caducidad de la acción de nulidad relativa por error vicio en el consentimiento.

La sentencia apelada declara la caducidad de la acción principal de nulidad por error vicio consensual en base a la STS de 12 de enero de 2015 y contando como dies a quoo fecha inicial de cómputo marzo de 2013, en base al bloque documental 1 de contestación (recortes de prensa de la época) e interrogatorio del actor.

Actualizando esa jurisprudencia, como dijimos en nuestro recurso 167/2019, sentencia 21/2021, de 22 de enero de 2021, bajo ponencia del Sr. Arias Boo, en un producto similar:

'Segon. SOBRE LA CADUCITAT DE L'ACCIÓ D'ANUL·LACIÓ. PLANTEJAMENT. Tant l'apel·lant com els actors, i la mateixa jutge de primera instancia, estan d'acord en el marc jurídic que ha fixat en relació amb aquesta qüestió la doctrina legal, reiterada en nombroses ocasions, del Tribunal Suprem. Com a regla general, el còmput del termini de caducitat al qual resta subjecta l'acció d'anul·lació d'un contracte que es dolgui d'un vici del consentiment d'una de les parts s'inicia, tal com disposa l' article 1301 del Codi civil espanyol, amb la consumació del negoci -és a dir, tan bon punt les parts han fet efectives les prestacions a la realització de les quals es comprometen en virtut del contracte en qüestió- Així, en un negoci de transmissió de productes financers, un cop resten a disposició dels adquirents, i si aquests n'han pagat ja el preu, hauria de començar a comptar el termini. Si no fos perquè, en tractar-se d'un producte complex, hi ha la possibilitat que els adquirents no n'hagin comprès de manera cabal, ni tan sols després que els hi hagin posat a la seva disposició, la naturalesa. De manera que, en relació amb els contractes financers complexos, el termini de caducitat no pot començar a córrer fins que no es produeixi una mena d'anagnòrisi que, com un cop de vent que dissipa la boira que enterboleix la consciència de la persona que pateix l'error, li faci veure els riscos que ha assumit. Això no és, ni de bon tros, tan nou. En acabat, tornem al principi expressat en l'aforisme actio nondum nata non praescribitur, que trasllada al dret positiu actual l' article 121-23.1 del Codi civil . Si la persona afectada no té prou coneixement de les dades que l'habiliten per a l'exercici de la pretensió de què es tracti, no la pot exercir. Només quan té al seu abast els elements que precisa per assolir aquest coneixement, ha de començar a córrer el termini al qual resta subjecte l'exercici del'acció.

Tercer. DECISIÓ RELATIVA AL CAS QUE ENS OCUPA. L'apel·lant al·lega en el seu recurs, com hem dit abans, que la fita que va permetre en aquest cas que els demandants s'adonessin que havien adquirit un producte tòxic va ser la resolució que va dictar el FROB amb data de set de juny de dos mil tretze per ordenar al banc emissor que recomprés les obligacions de deute subordinat que havia encolomat als seus clients. No podem compartir aquesta afirmació. Només a partir del moment que, a l'efecte de complir l'ordre, el banc va comunicar als seus clients l'existència de la resolució, aquests van tenir al seu abast els mitjans necessaris per adonar-se dels riscos que havien assumit en contractar el producte. Ni tan sols podem assegurar que en tinguessin notícia amb la publicació de l'ordre al BOE, que s'escaigué l'onze de març. Així que, en el cas que ens ocupa, només podem estar segurs que els inversors van tenir notícia de la resolució del FROB a partir del moment que els van recomprar les obligacions, el tres de juliol de dos mil tretze. Havent exercit aquests la pretensió que ha donat lloc a aquest procediment dins els quatre anys posteriors a aquesta data, la seva acció no havia caducat encara. Hem de rebutjar el recurs de l'apel·lant, amb la conseqüent confirmació, pels seus mateixos fonaments, de la resolució impugnada.'

En efecto, la doctrina mantenida durante un tiempo basada en la STS de 12 de enero de 2015 se vio superada por la nueva doctrina iniciada con la STS 89/2018, de 19 de febrero, para un producto de permuta financiera -swap- similar al que nos ocupa por su complejidad y su desarrollo en tracto sucesivo, enlazando con la línea tradicional al respecto.

En dicha STS núm. 89/2018 de 19 de febrero, el Alto Tribunal reinterpretó su doctrina sobre el día inicial al que hemos hecho referencia.

En esta nueva sentencia, que es dictada por la Sala Civil en Pleno, establece que de su doctrina ' no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'' y que 'a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.'

Y la aplicación de esta nueva doctrina al caso de autos determina que el primer motivo del recurso pueda prosperar y que la sentencia de primera instancia sea revocada en este punto, obligando a entrar en el fondo del asunto planteado en la demanda interpuesta por la persona apelante.

Enlazamos con una sentencia de esta Sección, de 23 de julio de 2015, que a su vez cita otra nuestra, de 5 de junio de 2014, y otra de la Sección 12ª de Barcelona de 26 de septiembre de 2012 que se decanta por la solución tradicional, conforme al art. 1301 del Código Civil, tenida por mayoritaria en las audiencias, de que al tratarse de contratos de tracto sucesivo la caducidad no se produce sino hasta transcurridos cuatro años desde la consumación del contrato.

Es así como en este caso, como muy pronto, el dies a quodebe fijarse en 8 de julio de 2013 cuando, sin ninguna información de la correspondiente Resolución de 7 de junio de 2013 del FROB, de conformidad con el mandato previsto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, el banco procede a la recompra del producto ofrecido, con más razón si luego esa recompra sin información previa al afectado fue rechazada, no aceptando la oferta de compra que pudiera haber cursado el Fondo de Garantía de Depósitos, y en este caso no se acreditó orden de compra ninguna del producto financiero, mediando solo una libreta de participaciones preferentes expedida en formato similar al que se emitiría en caso de un depósito tradicional de plazo fijo o cuenta corriente como el también acompañado a la demanda, que sería la libreta operativa referida en juicio por el Sr. Ceferino.

De otra parte, a la vista de la declaración del apelante en juicio, y del examen del testigo que no contrató el producto -no compareció el señor Prudencio que comercializaría el mismo sin dejar rastro documental del contrato, salvo dicha libreta similar a la otra libreta operativa tenida por el actor- que se refirió a un protocolo genérico de actuación, no podemos por menos de discrepar de la valoración probatoria hecha en sentencia, en cuanto el Sr. Ceferino, carpintero de edad avanzada jubilado, dijo que no era consciente de que había suscrito tales preferentes; veía la televisión y se compadecía de los abuelos que lo habían hecho, sin referencia ninguna a la prensa; y ello con referencia indeterminada al año 2013 o 2014, o por ahí...Dijo que en junio de 2013 le ofrecieron unos 4000 euros, pero no aceptó, quería su dinero, vio esos cuatro mil euros en la cartilla operativa, pero tal como se lo apuntaron se lo descontaron, en referencia a los 4634,40 euros de recompra de dichas participaciones no aceptada por el contratante apelante, afirmación confirmada en dicha prueba documental a continuación de la demanda, obrando en página 47 telemática el apunte de 8 de julio de 2013 de recompra de las participaciones preferentes por dicha cantidad y el mismo día 8 de julio de 2013 la detracción de esa suma dejando la cuenta igual que estaba, en concepto de suscripción de acciones.

Siguiendo con la declaración del apelante, dijo no ser consciente de que también estaba afectado por las preferentes que veía en televisión, sino al cabo de un tiempo indeterminado, a tenor de sus primeras palabras en juicio.

Como entre dicho 8 de julio de 2013 y la interposición de la demanda en 2 de junio de 2017 -según informa la sentencia apelada, teniendo entrada en el Juzgado competente en 26.6.2017, a tenor de diligencia de ordenación de esa fecha- no mediaron los cuatro años referidos en el art. 1301 del Código Civil, de ahí que no podamos tener por caducada la pretensión de nulidad relativa por error vicio consensual interpuesta en demanda entreverada con otras de distinta naturaleza.

TERCERO.Las participaciones preferentes.

Las participaciones preferentes vienen considerándose un 'híbrido financiero' al combinar caracteres propios del capital y otros de la deuda y pueden definirse como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios, sin que el reseñado carácter perpetuo impida que la entidad emisora pueda reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, debiendo asimismo señalarse que los tenedores de estos títulos son los últimos inversores en cobrar si quiebra la entidad que los emite, por delante tan solo de los accionistas. Es decir, sólo cobran después de todos los acreedores de la entidad, inclusive los tenedores de obligaciones de deuda subordinada ( STS de 8 de septiembre de 2014)

Y lo que interesa ahora poner de manifiesto son dos circunstancias de especial relevancia para el debate de autos. La primera, que las 'participaciones preferentes' son un producto de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores ( art. 2.1.c de la Ley de Mercado de Valores vigente al tiempo de su suscripción), que puede además calificarse de 'complejo' ( art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha norma y a las demás que puedan haberse dictado en su desarrollo.

Y la segunda, que los títulos que son objeto de este procedimiento se adquirieron cuando ya se encontraba en vigor la llamada normativa MiFID, acrónimo en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID) la cual fue traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación (BOE de 20/12/2007). En consecuencia, la demandante tiene la consideración de 'inversor minorista' y no se le puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos ( art. 78.bis.2 a sensu contrario), de ahí que siendo merecedores del más alto nivel de protección que dispensa dicha Ley, se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, en especial las del art. 79.bis LMV que, resumidamente, descansan en la idea de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y proporcionarles, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros que ofertan de modo que puedan comprender su naturaleza y riesgos y tomar sus decisiones de inversión con conocimiento de causa, habiendo destacado el propio Tribunal Supremo que esta normativa impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante' ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

Es más, antes de la trasposición de la Directiva MiFID, las obligaciones informativas de la entidad de crédito demandada no eran menores, pues el legislador español llevaba años preparando el terreno para la trasposición de aquella Directiva y la propia LMV (vide los arts. 78 y 79 entonces vigentes) y la normativa dictada en desarrollo de la misma, con especial mención al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, anticipaban ya todo este nuevo marco normativo.

En efecto, esta última norma, el RD 629/93, contenía el llamado 'Código General de Conducta' que implícitamente ya obligaba a perfilar a sus clientes al disponer expresamente que debían solicitarles, además de la información necesaria para su correcta identificación, 'información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1). Asimismo, debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión y que debían dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (art. 5.1). También, que la información a la clientela debía ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Y que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (art. 5.3).

No se puede, por último, cerrar este apartado sin recordar que el propio Tribunal Supremo, en el caso también de un producto financiero complejo pre-MiFID, tiene expresamente declarado que con 'la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes' pero que 'con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos' ( STS núm. 668/2015 de 4 diciembre) o que el marco legal anterior ya contemplaba una exigente regulación de la información que se debía suministrar sobre la naturaleza del producto y el riesgo que se asume al contratar estos productos y que la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos' ( STS núm. 491/15 de 15 de septiembre).

CUARTO. Confirmación y extinción de la acción de nulidad relativa.

La parte apelada alegó que el canje de los títulos decidido por el FROB le vino impuesto, pero tras el mismo continuaba siendo posible la restitución de la cosa objeto del contrato, a que hace referencia el artículo 1303 del Código Civil, mediante la entrega de las acciones obtenidas porque no se trataría propiamente de un supuesto de pérdida de la cosa, a los efectos del artículo 1307 del mismo texto legal, ya que el actor seguía teniendo en su poder e incorporado a su patrimonio un determinado producto bancario, vinculado a la entidad demandada, que vino a sustituir, por una circunstancia ajena a su voluntad, al inicialmente adquirido.

En este caso no se dio la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones recibidas en la operación de canje, por lo que difícil o imposiblemente podría alegarse que esa venta no producida fuere un acto voluntario de desprendimiento de la cosa objeto del contrato (o de lo que quedaba de ella) que afectara de forma directa a la acción de anulabilidad ejercitada, y supusiera la extinción de la misma conforme a los artículos 1309 y 1311 del Código Civil, la confirmación expresa o tácita del contrato extingue la acción de anulabilidad; debiendo entenderse como confirmación tácita aquélla que se manifiesta por actos concluyentes, siempre que el legitimado para impugnar el contrato conozca la causa de nulidad y esta haya cesado.

En relación a la nulidad relativa ejercitada, por tanto, no es necesario añadir que la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos se haría para evitar un mal mayor y que fue no afectaría a su obligación de restitución atendida la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual que determinaría no solo la nulidad de la compra de los títulos sino también la de los actos posteriores como pudiera ser la venta de las acciones al FGD, sin que de otra parte pueda decirse que se haya producido por razón de dicha no venta la convalidación o confirmación tácita del contrato ni tampoco la extinción de la acción de nulidad por razón de no poder restituir aquello a lo que por Ley venia obligada la parte que la ejercita.

En la actualidad las cuestiones de la confirmación del contrato (ex art. 1307 CC) o la extinción de la acción de nulidad por pérdida de la cosa como consecuencia de la venta de las acciones al FGD (ex art. 1314 CC) carecen de especial interés, por cuanto el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en esta materia, abstrayendo que el canje es un acto administrativo dispuesto por un tercero (el FROB) y no es la civil la jurisdicción competente para anular el mismo, máxime cuando ni tan siquiera se encuentra llamado al proceso el tercero que lo dicta. Nos limitaremos a recordar, con cita de la STS núm. 670/2017 de 14 de diciembre, la doctrina jurisprudencial en esta materia y a la que, como no podía ser de otro modo, se remite este Tribunal.

Concretamente, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia citada se aborda el problema de la extinción de la acción de nulidad declarando:

'1.-El problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos ha sido tratado por esta sala en las sentencias 448/2017, de 13 de julio , y 580/2017, de 25 de octubre . Dijimos en dichas resoluciones que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

2.- Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las participaciones preferentes) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.'

Y en su fundamento jurídico cuarto, sobre la supuesta convalidación o confirmación del contrato:

'1.- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; 448/2017, de 13 de julio ; y 580/2017, de 25 de octubre . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de los títulos por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de la recurrente.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las participaciones preferentes no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a la adquirente por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.'

En consecuencia, y con más razón en este caso, en que no medió siquiera tal venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos, se desestima la oposición que pretendía la confirmación del contrato con base en lo establecido en los artículos 1309, 1301, 1311 y 1312 del Código Civil, produciéndose la subrogación real de las acciones en lugar del producto financiero inicial.

Pues bien, como se ha dicho en anteriores resoluciones, el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes, u obligaciones subordinadas en este caso, por acciones de CATALUNYA BANC S.A., y ello, por las siguientes razones:

a) La Ley 9/2012 Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis. La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretenden los demandantes en el presente procedimiento. En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de suscripción de obligaciones preferentes o de subordinadas y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con los primeros declarados nulos. En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas o preferentes, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o enjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya, como ya refería el adagio simul stabunt, simul cadent.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1208 del Código Civil, al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto.

Tampoco pudo entenderse el cobro de los rendimientos -cifrados en 249,09 euros en contestación- como ninguna confirmación del contrato, o acto contradictorio de la acción ejercitada, pues, en cuanto a la voluntad confirmatoria, la jurisprudencia ha declarado que el art. 1303 CC tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante - STS de 12 de julio de 2005 por todas- y el Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de julio de 2010, admitió la propagación de los efectos de la nulidad de un contrato de inversión sobre otro posterior para enjugar pérdidas, como es el caso.

En su sentencia de 23-11-2004 el Tribunal Supremo estableció, respecto de dicha voluntad confirmatoria contractual, que: ' Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción.'

Por ello la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada, en SS de 31 de octubre de 2000, 26 de julio de 2002 y 13 de marzo de 2003, por todas. Es decir, una situación de derecho contraria a la sostenida por quien realiza el acto contradictorio, y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre otras, 21-12-2001, 30-12-2002; 28-11-2003) la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata.

En este caso, tal acto inequívoco no se ha producido.

QUINTO. Cumplimiento de los requisitos para declarar el vicio consensual y, por consiguiente, para que prospere la acción de nulidad relativa.

A tenor de reiterada jurisprudencia, se dan todos los requisitos para que prospere dicha acción no caducada, dado el perfil del actor ahorrador que no inversor, la falta de documentación de la compra misma del producto financiero y la ausencia de asomo siquiera de prueba de información precontractual -el folleto informativo supuestamente entregado al actor, no actores, documento 6 de la demandada, es uno anónimo no firmado por nadie y sin fecha.

No se acreditó el cumplimiento de la normativa en vigor, conforme a lo reseñado anteriormente.

En cuanto a la obligación de asesoramiento financiero por parte de la demandada, en el contexto de la acreditación del vicio del consentimiento y de la carga probatoria de la información facilitada, no se acreditó la entrega al actor de ningún folleto informativo de las características esenciales del producto de riesgo, ni tampoco test ninguno que precediera a la contratación.

La cuestión controvertida se centraba en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable, puesto que toda la actividad de la entidad financiera debió venir precedida del cumplimiento del deber de información, conforme a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores.

Con ser ello cierto, a tenor de jurisprudencia reiterada, ninguno de los documentos presentados definen las características esenciales del producto, sino al contrario, ni siquiera se dio la habitual orden adquisitiva.

No se acreditó la entrega de ningún folleto informativo, aparte de que no se realizó ningún test de conveniencia o idoneidad. Y dicho test omitido -el testigo don Aureliano se decantaba por el de conveniencia conforme a la normativa Mifid- no había de considerarse una mera formalidad.

En definitiva, no puede considerarse, en absoluto, que la persona actora supiese del real alcance de su inversión.

En idéntica línea, no obrando test no consta tampoco ninguna advertencia respecto, por ejemplo, de la posibilidad de pérdida efectiva del capital. Antes la parte actora era cliente minorista y consumidora, a los efectos de la normativa sectorial tuitiva de sus derechos. Dicho test de conveniencia MIFID, fue obligatorio con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, dando por repetido al efecto lo que viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pues tampoco se produjo test de idoneidad, prestando atención a que los títulos referidos pueden considerarse un producto con riesgo, dado que, junto con la posibilidad de obtener una rentabilidad nula, no prevén ningún plazo de vencimiento.

La prueba practicada en autos demuestra que la información de la persona demandante sobre los productos que adquiría, y, especialmente, de sus riesgos, no fue la adecuada, no informándose de aspectos esenciales de dichos instrumentos o títulos valores, y así no consta la entrega del folleto explicativo, donde constare la información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que fuera a contratar, como viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Y la demanda descansa esencialmente en el incumplimiento de la entidad bancaria consecuencia de una deficiente información precontractual, no corregida tampoco después en el desenvolvimiento de la relación entre ambas partes litigantes.

Sea como fuere, la muy escasa información documental va en línea con la prueba testifical, considerando el lapso de tiempo que medió entre dicha contratación y el testimonio actual, y aquella es muy significativa de ese incumplimiento esencial del deber de información que concernía ya entonces a la entidad demandada, como causal de la pérdida de capital, tras el canje fijado administrativamente de los títulos en acciones de la propia entidad, sin que en este caso se produjera posteriormente la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, de manera que procedería la restitución pendiente de la entidad bancaria, conforme a la previsión del art. 1303 CC, que en este caso no sería la quita fijada administrativamente, sino el nominal total contratado, o sea 12.000 euros con fecha valor 25 de junio de 2010, aunque el traspaso del apunte contable se produjo dos días antes, el 23 de junio de 2010, página 41 del expediente digital a continuación de la demanda.

Sin perjuicio de ello, la restitución recíproca de prestaciones debe considerarse un efecto ex legefijado en dicho art. 1303 del Código Civil, como reconoce la misma demanda, a los efectos del art. 216 LEC, en que se pide también que en la sentencia la demandada haga suyas las acciones de las que es titular el actor, por dicho canje o conversión forzosa administrativo, de tal manera que, por subrogación real, esa era la cosa a restituir realmente por el demandante.

Esa restitución lo sería con destino a la amortización de esos títulos, como efecto de la acción de nulidad, entendiendo la procedencia, también por el respeto al principio de congruencia, art. 218 LEC, de esa restitución de acciones a la entidad bancaria demandada.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013, ha indicado: ' Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de lainversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014, y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014.

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y estaba obligada a suministrársela a su cliente, consumidor o usuario, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el proceso, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a la persona demandante toda la información sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado, ni siquiera la más esencial, como la posible pérdida del capital invertido.

Todo ello en la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC, de manera que tampoco consta que se advirtiera que la única manera de recuperar el dinero antes de vencimiento era cursar la oportuna orden en el mercado secundario, con la posibilidad de no recuperar parte o todo de su dinero; de la posibilidad en la práctica, de no poder recuperar el capital; y de la falta de garantía de esa inversión del Fondo de Garantía de Depósitos, como extremos más relevantes.

Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014, los clientes deben ser informados por el banco antes de la perfección del contrato, de todos los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, dada la asimetría informativa que refiere idéntica sentencia.

En definitiva, se acredita la ausencia o deficiencia de información provocando causalmente la pérdida patrimonial, al acreditarse que no se informó adecuadamente a la parte actora del contenido, funcionamiento y riesgos del producto. Así, no consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, la posibilidad cierta de no poder recuperar el capital invertido, la total incertidumbre de su rentabilidad, los supuestos de liquidación, especialmente por reducción de los fondos propios del garante a cero, que no garantizaban la percepción del 100% del nominal invertido más, en su caso, la remuneración devengadas hasta la fecha, los riesgos extremos en caso de quiebra de la entidad emisora beneficiada por su venta, etcétera.

Así, puede concluirse valorando el conjunto probatorio, que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión.

Existiendo una recomendación personalizada del producto, esa obligación de información no estuvo condicionada por la contratación de un asesoramiento específico, con el alcance previsto en el art. 63 LMV, y tampoco puede defenderse que la entidad demandada actuase como una mera intermediaria en la contratación del producto, por cuanto ello supondría que la cliente elegiría, ordenaría, y la sociedad se limitaría a cumplir la orden o supuesto mandato de la misma.

Esa recomendación personalizada supuso una gestión de la cartera de valores con asesoramiento, como establece el art. 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores, y conforme a la legislación europea y a la jurisprudencia abundante al efecto. Así, puede citarse la STJUE de 20 de enero de 2014, que se remite a la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, SL, y a los artículos 4.4 de la directiva 2004/39/CE y 52 de la directiva 2006/73/CE, determinando la cuestión sobre un servicio de inversión constituye un asesoramiento en materia de inversión.

En cuanto a la falta de contrato de asesoramiento financiero, conforme a dicha normativa europea y la jurisprudencia, la mera recomendación personalizada desencadena esa obligación de información adecuada, completa y veraz para la toma de decisión inversora, no pudiendo escudarse en ella para exonerarse de esa obligación informativa, por lo que la oposición de la apelada no puede admitirse.

En realidad, tratándose de la prueba de un hecho negativo, la ausencia de la información adecuada a la complejidad del producto, no podía recaer en la parte actora, sino en la entidad bancaria, de tal manera que no se acreditó por el banco la diligencia específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, como estaba obligado por la normativa sectorial, que es la cuestión esencial que funda esta sentencia.

En consecuencia, procede desestimar los motivos de la apelada que pretenderían que no hubo tal incumplimiento contractual, superior al estándar de diligencia media, y conforme al criterio de un empresario diligente, a tenor de jurisprudencia, en virtud de lo establecido en el art. 1104 CC, y la normativa sectorial aplicable al efecto, con copiosa ilustración jurisprudencial, no pudiendo pretender con éxito romper el nexo causal entre dicho incumplimiento y la pérdida patrimonial referida en demanda, mediando el error vicio que resulta clave en la resolución del caso planteado en primera instancia.

SEXTO. Reclamación del interés legal.

El apartado undécimo de la contestación de la apelada contradice que en la fórmulaex legede restitución del art. 1303 CC entrase el interés legal, cuestión así mismo resuelta por jurisprudencia, que hace inadmisibles las dos alternativas de precios de depósitos a doce meses de 2005 a 2012 y de otros tipos publicados por el Banco de España.

Los intereses del art. 1303 CC son los legales, pues sin duda se establecieron pensando en lo establecido en el art. 1108 del Código Civil, por interpretación sistemática del texto legal sustantivo, no estimando entonces la oposición al respecto de la entidad apelada.

En efecto, debe seguirse la fórmula legal establecida en dicho art. 1303 CC, a la luz de su jurisprudencia explicativa, incluyendo la compensación de los intereses generados por los rendimientos.

Para el caso de las obligaciones derivadas de la ley solo son exigibles las expresadas en el mismo Código Civil, o en leyes especiales, art. 1090 CC, y se rigen por los preceptos de la ley que las hubieran establecido; y en lo no previsto en ella, por las disposiciones del mismo libro cuarto del Código Civil español.

En cuanto a los intereses generados por los rendimientos, son igualmente abonables a la sociedad apelada, conforme a la doctrina sentada en la STS de 30 de noviembre de 2016, con cita de las SSTS de 24-10-2016, 25-2-2016 y 30-12-2015, conforme a los principios de restitución integral, reciprocidad en la restitución de las prestaciones e interdicción del enriquecimiento sin causa en la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal, entre otras. Pero no desde la fecha de la compra de acciones, sino desde su cobro, sin perjuicio de lo que luego se dirá, fundado igualmente en la jurisprudencia que viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de los rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma, como dijo la STS nº 102/2015, de 10 de marzo, citada en aquella de 30 de noviembre de 2016.

Y tal pronunciamiento es imperativo por cuanto el devengo de tales intereses es una consecuencia legal, ex lege,derivada del artículo 1303 del Código Civil.

En cualquier caso, la reciente STS de 30 de noviembre de 2016 reitera cuales son los efectos de la nulidad de un contrato. Nos dice esa sentencia que la aquí condenada debe pagar los intereses, pero añade que el actor también debe satisfacer los intereses por los rendimientos percibidos. Y señala que uno y otro efecto se producen ex legey deben ser apreciados de oficio. Veamos qué dice la sentencia: ' Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.'

Por tanto, conforme a dicha doctrina del Alto Tribunal, procede estimar el recurso en ese punto, y tras la estimación de la pretensión de nulidad relativa, añadir ese descuento de los intereses generados por los rendimientos desde el momento de su cobro, estando al correspondiente incidente contradictorio de liquidación - artículos 712 y siguientes de la LEC- para determinar la cantidad debida a la parte apelante, en orden al restablecimiento de la situación anterior a la concurrencia del vicio consensual, que es lo que trata de conseguir el art. 1303 del Código Civil, sin que en este caso proceda la minoración con la cantidad obtenida de la venta al FGD, debiendo correlativamente la persona demandante devolver la suma percibida por los rendimientos generados por dichos títulos a lo largo de su inversión o periodo de tenencia de los títulos, más el interés legal devengado por la suma de dichos rendimientos a contar desde la fecha de su respectivo cobro, incluyendo los dividendos cifrados en contestación en 3,62 euros, operando automáticamente la compensación de la cantidad concurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 1202 del Código Civil.

SÉPTIMO. Conclusión.

En definitiva, estimando el recurso deberá revocarse la sentencia de primera instancia y, con estimación de la acción de nulidad por causa del error sufrido, estimar la demanda presentada y condenar a la demandada apelada a la restitución recíproca de las prestaciones que fueron objeto del contrato conforme señala el art. 1303 CC, debiendo precisar que dicha restitución se deberá verificar en ejecución de sentencia y que ' los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono' ( STS núm. 716/2016 de 30 de noviembre, con exposición de las razones que fundamentan dicha interpretación), con indicación también de los intereses legales desde la fecha de su cobro.

Por lo demás, habiéndose estimado dicha acción principal de nulidad relativa o anulabilidad por vicio consensual, huelga todo comentario en relación a las restantes pretensiones alegadas en demanda, y la correlativa oposición de la entidad apelada.

OCTAVO. Costas. Depósito.

En cuanto a las costas de primera instancia, la revocación de la sentencia y la estimación de la pretensión referida, con consiguiente rechazo de la desestimación pedida por la sociedad apelada, determinan su imposición a la demandada, a tenor de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, principio del vencimiento objetivo, por remisión del art. 397 LEC, coincidiendo con el criterio de indemnidad.

En cambio, por lo que se refiere a las costas de esta apelación, la estimación del recurso presentado determina su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LEC), sin que proceda la devolución del depósito legalmente exigido para recurrir, de acuerdo con el apartado octavo de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al no haberse constituido por dicho apelante exento del mismo.

Fallo

Estimando el recurso de apelación presentado por la representación de don Ceferino, este Tribunal acuerda:

1º) Revocar la sentencia de 15 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Sabadell, y, en su lugar, estimando la demanda interpuesta por don Ceferino contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., declarar la nulidad de la compra de participaciones preferentes operada el 25 de junio de 2010, condenando a la partes a restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron objeto del contrato, cuya restitución deberá practicarse en ejecución de sentencia, de tal manera que condenamos a la demandada al pago al actor de la cantidad invertida de 12.000 euros, y a pagar igualmente a idéntica parte actora la suma que resulte de aplicar los intereses legales de la suma invertida en dichos títulos, desde la fecha de su adquisición hasta su completo pago; debiendo correlativamente el demandante devolver a la sociedad demandada la suma percibida por los rendimientos, cupones o dividendos generados por dichos títulos a lo largo de su inversión o periodo de tenencia de los títulos, más el interés legal devengado por la suma de dichos rendimientos o dividendos a contar desde la fecha de su respectivo cobro hasta su abono, así como ordenando expresamente la devolución a la sociedad apelada de las acciones entregadas como consecuencia del canje obligatorio de los títulos de participaciones preferentes cuya adquisición se anula, conforme a lo expuesto anteriormente en esta resolución, y con imposición de las costas procesales de primera instancia a la parte demandada ya expresada.

2º) No imponer las costas de esta apelación a ninguno de los litigantes.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el día siguiente a su notificación, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Pronuncian y firman esta sentencia los magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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