Sentencia CIVIL Nº 171/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 601/2020 de 27 de Abril de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

RECURSO DE APELACIÓN 601/2020 D

N.I.G:28.079.00.2-2016/0178571

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1050/2016

APELANTE:D. Paulino

PROCURADOR D. FELIPE DE IRACHETA MARTIN

APELANTE: Dña. Valentina

PROCURADOR Dña. LUCIA AGULLA LANZA

APELANTE: D. Ricardo

PROCURADOR Dña. PALOMA MIANA ORTEGA

SENTENCIA Nº 171/2021

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. LUISA MARÍA HERNAN-PÉREZ MERINO

Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL

Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1050/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 55 de Madrid, seguidos entre partes; de una como, demandante-apelante D. Ricardorepresentado por la Procuradora Dª Paloma Miana Ortega; de otra, como demandada-apelante Dª Valentinarepresentada por la Procuradora Dª Lucía Agulla Lanza; y de otra, como demandado-apelante D. Paulinorepresentado por el Procurador D. Felipe De Iracheta Martín.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 55 de Madrid, en fecha 24 de febrero de 2020, se dictó Sentencia número 46/2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Ricardo contra doña Valentina y don Paulino, debo:

1.º Condenar a los codemandados a que paguen, con carácter solidario, al demandante 100.207,70 euros más sus intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

2.º No imponer las costas de este pleito a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el demandante y los demandados que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 10 de marzo de 2021.

Fundamentos

RIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.- Demandante y demandados formulan recurso de apelación contra la sentencia en la que declarándose la responsabilidad civil de los abogados demandados por su actuación negligente en la defensa de los intereses del demandante en la obtención de la indemnización que le hubiera podido corresponder por las lesiones provocadas por el accidente que tuvo con ocasión de la realización de una prueba deportiva ciclista, estima parcialmente la demanda al entender que de haberse ejercitado correctamente la acción frustrada se habría apreciado concurrencia de culpas.

2.-Los fundamentos de la decisión judicial, en esencia, fueron los siguientes: a) Se estima acreditada la conducta negligente de los abogados que iniciaron la acción civil cuando ya estaba vigente la reforma del art. 9.4 de la LOPJ, lo que determinó que el juez de primera instancia se declarara incompetente y que tras interponer la reclamación en vía administrativa y acceder luego a la vía contenciosa, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo desestimara la demanda por haber prescrito la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, lo que fue confirmado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Suprior de Justicia, siendo también inadmitido por el Tribunal Constitucional el posterior recurso de amparo interpuesto; b) la cuantificación del daño no debe ajustarse exactamente a la cifra pedida en concepto de indemnización de daños y perjuicios en la demanda civil (200.415,41 euros), que también se pidió en la reclamación administrativa y posterior demanda contencioso administrativa, pues resulta que, conforme al relato de hechos probados que se contiene en la sentencia del Juzgado de Instrucción, el demandante pedaleaba junto con otros dos ciclistas a la cabeza de la carrera al haber protagonizado una escapada, colisionando solamente él y no los otros dos cuando el vehículo policial que realizaba labores de apoyo y seguridad de la carrera disminuyó su velocidad para interceptar a un vehículo particular que se había saltado el cierre de la vía y circulaba por ella en sentido contrario al de la carrera, tal como le habían comunicado por radio, lo que indica que el demandante pedaleaba con tal intensidad que asumió el riesgo de que cualquier imprevisto durante su marcha pudiera provocar algún accidente, como así ocurrió, a lo que debe añadirse que la sentencia penal dice que el ciclista que declaró en el juicio ocupaba la misma posición que el demandante en la carrera y pudo esquivar el vehículo policial sin problema pese a circular detrás del demandante, así como que el conductor del vehículo policial no había alcanzado a ver a los tres ciclistas escapados cuando se produjo la colisión, y, finalmente, que el conductor del vehículo policial ha declarado en la vista del presente juicio ordinario que cuando se produjo el impacto llevaba los luminosos de emergencia encendidos. Y que siendo lo resarcible el daño patrimonial, se considera que en el caso de haberse ejercitado correctamente la acción frustrada se hubiese estimado un supuesto de concurrencia de culpas, lo que determina que, asignando un 50 % al agente y un 50 % a la víctima, se fije la indemnización que se otorga en esta resolución en 100.207,70 euros más los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

3.-Contra la sentencia el demandante D. Ricardo formula recurso de apelación contra el pronunciamiento relativo a la cuantía indemnizatoria que articula en tres motivos que introduce con las siguientes fórmulas:

'Primero.- Error en la aplicación e interpretación de la doctrina jurisprudencial del T.S. relativa a la posibilidad de indemnizar, tanto daños físicos como morales, en caso de responsabilidad civil derivada de la negligencia de un abogado en su actuación profesional'.

'Segundo.-Error en la determinación de la cuantía indemnizable como daño patrimonial'.

'Tercero.- Error en la aplicación jurisprudencial de la teoría del riesgo en actividades en competiciones deportivas. Error valoración de la prueba -imposibilidad de imputar culpa alguna al demandante para justificar su indemnización por importe inferior al reclamado'.

Y en él termina solicitando la revocación de la sentencia y la integra estimación de la demanda con expresa imposición de las costas devengadas en la primera instancia a los demandados.

4.-Contra la sentencia la demandada Dª Valentina formula recurso de apelación que articula en tres motivos que introduce con las siguientes fórmulas:

Primera .- Infracción del articulo 141.1, en relación con el 139.1, de la Ley 30/92 del RJAPPAC y en relación con la jurisprudencia invocada en la sentencia.

Segunda.- Infracción de la jurisprudencia citada anteriomente, en cuanto a la valoración de daños personales.

Tercera.- Infracción del artículo 218 de la ley De Enjuciamiento Civil .

Y en él termina solicitando que se revoque la sentencia de instancia, dictando otra en la que efectúe alternativamente el siguiente pronunciamiento: '1º Condenar a los codemandados a que paguen, con carácter solidario, al demandante la cantidad que, como daño moral esa Ilustrisima Sala estime pertinente, más sus intereses legales desde el día 14/09/2015, fecha de la reclamación mediante demanda de conciliación judicial.n 2º Imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelada, si se opusiera a la apelación.Y susidiariamente.1º Condenar a los codemandados a que paguen, con carácter solidario, al demandante 36.311,40 euros más sus intereses legales desde el día 14/09/2015, fecha de la reclamación mediante demanda de Conciliación Judicial.2º Imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelada, si se opusiere a la apelación'.

5.- Contra la sentencia el demandado D. Paulino, formula también recurso de apelación que articula en tres motivos que introduce con las siguientes fórmulas:

Primero.- Infracción de la jurisprudencia relativa a la responsabilidad civil de letrado e interpretación de la lex artis aplicable al caso. Se impugna expresamente el fundamento jurídico tercero de la sentencia dictada.

'Segundo.- Infracción de la jurisprudencia relativa al daño por pérdida de oportunidades aplicable al caso. Infracción de los requisitos exigibles para la responsabilidad de los abogados por frustración de las acciones judiciales, y de los requisitos exigibles para la declaración de responsabilidad patrimonial y jurisprudencia que la aplica. Se impugna expresamente el fundamento cuarto de la sentencia dictada'.

Tercero.-Intereses y costas'.

Y en el termina solicitando la estimación del recurso y la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte contraria.

6.- Los motivos del recurso articulados por los apelantes se analizaran conjuntamente al estar estrechamente vinculados y ser, en ocasiones, reiterativos y homogéneos.

SEGUNDO.-Sobre la infracción de la lex artis.

El apelante demandado D. Paulino niega la infracción de la lex artis que se declara en la sentencia y alega que en el fundamento tercero de la misma, con manifiesto error, se afirma taxativamente que existió por parte de los profesionales responsabilidad al ' interponer una demanda de juicio ordinario en la jurisdicción civil en vez de iniciar la vía administrativa primero y la contencioso-administrativa después',sin tener en cuenta tres hechos fundamentales, a saber, que la sentencia penal del juzgado de instrucción nº 2 de Vigo determinó que los hechos podrían ser constitutiva de una culpa civil, y examinados en el ámbito del citado procedimiento ante tal jurisdicción; que los hoy demandados habían iniciado una acción contra la aseguradora, el Club y el Policía que intervino en el accidente, no contra la Administración por responsabilidad patrimonial, y desde esta perspectiva la acción era defendible ante los Tribunales civiles, y que el argumento que los letrados esgrimieron y defendieron en la vía contencioso-administrativa es que no había existido curación de las secuelas y por tanto, según jurisprudencia contencioso-administrativa, no había transcurrido el plazo para poder ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial.

Sin embargo, no apreciamos ningún error en la valoración de los hechos y de la prueba practicada, por las siguientes razones:

1.-. La sentencia penal absolvió al acusado, sin perjuicio de la 'culpa civil', que pudo exigirse en el ámbito del proceso civil pero no frente a la Administración, como realizó el apelante. La acción civil no era en sí misma errónea sino improcedente en atención a los sujetos demandados ante esa jurisdicción, que lo fueron no solo el club ciclista vigués y su entidad aseguradora, sino también la Policía Local de Vigo, y cuya elección competía a los letrados demandados cuya función era prestar el asesoramiento jurídico a su cliente y la dirección jurídica en el procedimiento entablado, razón por la que el auto de 20 de julio de 2009 del Juzgado de primera instancia nº 1 de Vigo, declaró la falta de jurisdicción ' para conocer del procedimiento ordinario instado por la representación de Ricardo contra el Club Ciclista Vigués, Mapfre Asistencia S.A, Policía Local de Vigo, Luis Carlos y Groupama Seguros, que habrá de sustanciarse ante los tribunales del orden Jurisdiccional contencioso-administrativo', argumentando que así se derivaba del art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial, en redacción vigente dada por Ley 19/2003, de 23 de diciembre y art. 2.e) de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 13 de julio, pues considerando que en función de la acción articulada por los daños irrogados al actor, que competía en una carrera ciclista organizada por el Club Ciclista Vigués, y en la que la Policía Local prestaba las funciones propias del cuerpo, lo que se estaba reclamando era la responsabilidad patrimonial frente a un agente policial en el ejercicio de sus funciones, el propio cuerpo policial, encontrándonos ante un supuesto de reclamación patrimonial incardinable en el artículo 9.4LOPJ aludido; resolución, por demás, consentida por el demandante quien contra la misma no formuló recurso alguno a pesar de que contra ella cabía apelación que debió interponer si , como ahora alegan los letrados demandados ' la acción era defendible ante los Tribunales civiles'. En el mismo sentido la sentencia de 23 de abril de 2012 del Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Vigo recaída en el procedimiento ordinario 166/11, que declaró prescrito el derecho a reclamar en vía contenciosos administrativa, reiteró que ' la dicción de los preceptos legales citados resulta clara cuando excluye la competencia del orden jurisdiccional civil para dilucidar demandas de responsabilidad patrimonial contra alguna Administración Pública, aun cuando la demanda se dirija también contra la aseguradora de la Administración o contra otros sujetos privados que hayan podido concurrir en la producción del daño. Habida cuenta de que la acción de responsabilidad ejercitada imputaba el daño a un agente de la Policía Local en el ejercicio de sus funciones, el hecho de que además se dirigiese la reclamación contra aseguradoras o contra la entidad organizadora de la competición deportiva no podía fundamentar, en ningún caso, la admisibilidad de la demanda ante el orden civil, ya que esta circunstancia estaba expresamente contemplada en la legislación, desde hace varios años, y expresamente se prohibía, también en esos casos, reclamar la indemnización correspondiente en el orden civil', criterio posteriormente confirmado por la STSJ Galicia, sección 3, de 31 de enero de 2013, desestimatoria del recurso de apelación interpuesto frente a aquella.

2.- Sobre la prescripción acordada y la improcedencia de su interrupción, las sentencias recaídas en la jurisdicción contencioso administrativa fueron contundentes, sin que esta sala, como pretende el apelante, pueda realizar una valoración jurídica diferente a la adoptada por la jurisdicción competente, siguiendo además la estela de las SSTS, sala 3º, de 21 de marzo de 2000 y 27 de abril de 2010 según las cuales 'la prescripción se interrumpe en virtud de cualquier reclamación que manifiestamente no aparezca como no idónea o improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de la voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración por alguna de las posibles vías para ello', y así tanto la sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Vigo como la STSJ Galicia, estimaron el carácter manifiestamente inadecuado de la vía utilizada para formular la reclamación ante el orden jurisdiccional civil al no justificarse ninguna duda razonable para la inaplicación al caso del art. 9.4LOPJ y art. 2e) de la LJCA 29/1998. Dijo así la STSJ Galicia que ' era obvio que la legislación aplicable prohibía reclamar ante el orden civil tal indemnización, habiendo utilizado, al efecto, una vía manifiestamente inadecuada, al no poder basarse en antigua jurisprudencia, inaplicable, al haber quedada clarificada, desde hacía años, la cuestión por las reformas de 1998 y 2003, referidas; asimismo, las reclamaciones que efectuó extrajudicialmente y que dice intentos de arreglo o gestiones amistosas se produjeron el 27-7-07, antes de terminar la causa penal, se dejó transcurrir un plazo de varios años sin realizar la oportuna reclamación administrativa'.

3.-Sobre los informes médicos aportados del Sr. Ricardo y sus secuelas, las alegaciones relativas a que su valoración por los tribunales no es responsabilidad de los letrados, cuya obligación es de medios y no de resultado, tampoco pueden ser acogidas pues aun siendo ciertas, no responden al problema planteado, que fue otro, ya que como razonó la STSJ Galicia describiendo la actuación de la demandante en el proceso contencioso-administrativo, parece que 'tratando de incorporar improcedentemente un documento, no conociese aún los efectos del accidente, cuando ya en la causa penal y pleito civil tenía perfectamente claro, para él, cuáles eran las personas responsables y el 'quantun' indemnizatorio, no pudiendo la presentación extemporánea de una fotocopia de informe, de parte, servir para que de él dependa el día de inicio del cómputo de ejercicio de la presente acción ',para concluir que debía soportar el actor las consecuencias de sus actos 'lo que no puede evitar la presentación extemporánea de un dictamen de 7-5-2012, y en todo caso, con posterioridad a la resolución de incapacidad del INSS de 23-3-2009 '.

Criterio que compartimos pues ya obraba en poder del demandante el informe de alta del médico forense de 18 de junio de 2007, con base al cual ejercitó la acción civil en el proceso penal y reclamó una indemnización en los términos que constan en el antecedente de hecho segundo de la sentencia de 19 de diciembre de 2007 del juzgado de instrucción nº 2 de Vigo, indemnización que también solicitó y cuantificó en la demanda civil interpuesta el 9 de marzo de 2009 con base en dicho informe forense y en el informe pericial de 1 de octubre de 2008 que aportó junto con la referida demanda, interesando entonces la condena por importe de 200.415,41 €, cantidad coincidente con la solicitada en la reclamación administrativa y ulterior proceso contencioso, en este último caso con soporte en un dictamen de 7 de mayo de 2012, que no fue más que un artificio para posponer la fecha de inicio del cómputo del plazo de ejercicio de la acción y eludir o sortear los efectos adversos de su prescripción.

La anterior valoración tampoco se desvirtúa por la resolución de incapacidad del INSS de 23 de marzo de 2009, siendo que respecto de esta última, la STS 819/ 2012, de 9 de Enero de 2013, rec. 1574/2009, relativa a la fijación del dies a quo del plazo de prescripción en supuestos de secuelas que determinan una posterior declaración de invalidez en vía laboral, señala ' que si de las lesiones causadas por el hecho generador de la responsabilidad civil extracontractual que se reclama se derivan secuelas determinantes de incapacidad permanente, cuya fijación no se concreta en el momento del alta definitiva sino que se precisa una resolución posterior, el plazo anual de prescripción de dicha acción aquiliana no ha de comenzar a computarse hasta que no recae resolución firme (ya sea en vía administrativa, si no se impugna, o en vía judicial, si fue necesario agotar esta para dilucidar definitivamente la contienda al respecto) concretando tal situación de invalidez, en el grado que corresponda, por ser entonces, y no en la fecha del alta, cuando el perjudicado tiene perfecto conocimiento del daño sufrido';sin embargo, desde la fecha de ésta hasta la de la reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial, el 22 de julio de 2010, había ya transcurrido el plazo anual de ejercicio de la acción.

En consecuencia con lo expuesto, el motivo del recurso ha de ser desestimado, confirmando la infracción de la lex artis declarada en la instancia, pues conforme a lo anterior entendemos acreditado el incumplimiento de la obligación de actividad y diligencia que incumbía a los letrados demandados con fundamento en el art. 42 del vigente, Estatuto General de la Abogacía aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, según el cual ' 1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional. 2. El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad', de lo que cabe extraer que el abogado ha de finalizar el asunto encomendado en cuanto jurídicamente esté a su alcance, ya que como declara la jurisprudencia ( STS de 22 de abril de 2013, rec. nº 2040/2009) el deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso, observando las leyes procesales y aplicando a los problemas los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005), lo que no aconteció en el presente caso en el que la indebida elección de la acción ejercitada determinó que la acción de reclamación del Sr. Ricardo quedara imprejuzgada ante la estimación de la prescripción extintiva de la acción y que, en su caso, no pudiera ser resarcido de los daños y perjuicios causados.

TERCERO.- Sobre los requisitos exigibles para la declaración de responsabilidad patrimonial. Infracción del articulo 141.1, en relación con el 139.1, de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común . La teoria del riesgo en las competiciones deportivas.Infracción de la jurisprudencia en cuanto a la valoración de daños personales

Los demandados apelantes D. Paulino y Dª Valentina invocan la infracción del art. 141.1, en relación con el 139.1, de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común y niegan la relacion causal entre el accidente y la actuacion del vehiculo policial.Alegan que el vehículo policial iba en cabeza de carrera en funciones de vigilancia y protección de la misma, al amparo del R.D. 1428/2003 que regula el desarrollo de las pruebas deportivas y, en sus funciones de vigilancia, realizó una maniobra necesaria, que no se puede tachar de culpable o negligente, de ralentización de la marcha ante el aviso de intromisión de un vehículo intruso en el circuito, para intentar neutralizarlo, y salvaguardar la seguridad de la vía, maniobra que se realizó en el ejercicio de sus competencias y con el fin de evitar un peligro mayor. Y el vehículo, llevaba activadas las luces de aviso y emergencia reglamentarias por lo que la maniobra realizada por el conductor/agente debe considerarse adecuada y proporcionada al fin perseguido y acertada, incluida dentro del marco de aplicación del Art.141.1 de la LRJAPPAC, según el cual se excluyen de indemnización las lesiones que el particular tenga el deber jurídico de soportar.

Además, alega el Sr. Paulino, no existe relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión para declarar responsable patrimonialmente a la Administración y aplica la compensación de culpas, sin que ésta sea producida por fuerza mayor (art.139 ),dejando al margen, que la verdadera causa que llevó al ciclista a empotrarse con el vehículo policial, fue que iba demasiado pegado a la rueda del ciclista precedente, sin dejar la distancia prudente y obligada mínima, asumiendo un riesgo del que sólo puede responsabilizarse él mismo, siendo esta la causa por la que no pudo evitar el accidente, lo que sí pudieron realizar los dos deportistas que iban delante de él en la escapada, como declara el ciclista D. Jaime.

En sentido contrario, el demandante apelante D. Ricardo, que también recurre la sentencia, no considera aceptable la concurrencia de culpas que se estima en la misma, por no haber mediado culpa alguna de su parte e infringirse la 'Teoría del Riesgo' en competiciones deportivas, pues por su participación en la competición ciclista no asumió ningún riesgo y que sí existió un título de imputación pero por omisión del cuidado adecuado para evitar el paso de vehículos por la zona cortada al tráfico, atribuible a la organización y la policía local de Vigo que colaboraba en esas funciones de seguridad y control del circuito a vehículos externos, como era impedir que un coche ajeno a la competición deportiva accediese en el circuito, no existiendo ningún comportamiento indebido por parte del Sr. Ricardo dado que le estaba permitido circular 'a rueda' de los que les precedían en la confianza de que no iba a encontrar obstáculos que no deberían estar presentes en la vía por haber sido los mismos previstos y evitados por la organización, y que no estaba sometido a las reglas de circulación.

Los motivos del recurso nos sitúan en el ámbito del juicio prospectivo de oportunidades del buen éxito de la acción. Al efecto, la jurisprudencia ha precisado que, encontrándonos en el ámbito de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, rec. nº 971/1999, y 21 de junio de 2007, rec. nº 4486/2000)., lo que exige examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, ya probado según lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, se ha producido un daño que deba ser resarcido, en el presente caso, el importe de la indemnización que el demandante habría tenido derecho a percibir como consecuencia de las lesiones y secuelas producidas por la caída sufrida en la competición deportiva denominada 'XXIII Gran Premio Ciclista Internacional Ciudad de Vigo' y que no obtuvo por haber interpuesto los letrados la acción fuera de plazo.

En este caso, la determinación del daño concreto sufrido por el cliente como consecuencia de la impericia del Abogado aboca a la necesidad de llevar a cabo un juicio dentro del juicio, pronunciándonos sobre cuál habría sido el resultado del conflicto de no haber mediado una actividad profesional negligente, lo que nos lleva a realizar meras conjeturas pues no podemos prever cual hubiere sido el resultado del litigio si se hubiera dirigido correctamente, tanto porque su decisión compete a otra jurisdicción como por desconocer los medios de defensa que podría haber utilizado la contraparte.

Pues bien, de la proyección al caso de la precedente doctrina y tras la revisión de la prueba practicada, esta sala estima adecuada la valoración que de la prueba se contiene en la sentencia apelada en función de las circunstancias en las que se produjo la caída, que lo fue la competición deportiva denominada 'XXIII Gran Premio Ciclista Internacional Ciudad de Vigo' y de las competencias que en la misma asumió la policía local de Vigo , cuyo vehículo patrulla , al servicio de cabeza de carrera, abría la carrera y tenía encomendada la protección y salvaguarda de su correcto desarrollo y de los participantes, en particular de la señalización de los obstáculos imprevistos, así conforme al punto 2.2.016 del Reglamente del Deporte Ciclista ' el organizador debe hacer que un vehículo de reconocimiento preceda a la cabeza de la carrera de forma que pueda señalizar los obstáculos imprevistos'. Y como, además establece el artículo 5 del anexo II, del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre 2003, que aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2-3-1990, que regulan las pruebas deportivas, las marchas ciclistas y otros eventos, y que fija que 'El control y orden de la prueba, tanto por lo que respecta a los participantes como al resto de usuarios de la vía, estará encomendado a los agentes de la autoridad o al personal de la organización habilitado, que actuará siguiendo las directrices de los agentes o del responsable de seguridad vial...'.

Según consta en el propio atestado de la Policía Local de Vigo instruido con motivo del accidente, y que se adjuntó a la demanda, la policía local asumió el dispositivo de seguridad con la señalización y cortes de tráfico en los puntos necesarios, disponiendo agentes en diversos puntos del circuito, y sin duda existió un fallo, falta de control, vigilancia o negligencia en la organización y ejecución de las medidas de seguridad que le venían atribuidas cuando un vehículo logró rebasar el corte de tráfico accediendo al circuito de prueba, además por la calzada opuesta en sentido ascendente del propio circuito, hecho desencadenante de la reducción de velocidad de la patrulla situada a la cabeza de carrera y la ulterior colisión, de ahí que en ese punto la sentencia apelada deba ser estimada, rechazando las alegaciones de los demandados.

Ahora bien, de la prueba practicada tampoco advertimos que el juez haya errado en la valoración en orden a estimar la concurrencia de culpas pues asumiendo la patrulla situada a la cabeza la función de avisar y prevenir a los corredores que circulaban detrás, con margen de tiempo suficiente, de cualquier obstáculo o imprevisto que pudiera surgir en la vía y siendo tal función conocida por todos los ciclistas participantes en la carrera, estos debían extremar su diligencia y estar pendientes de la marcha del vehículo policial. Así que, en el presente caso, el vehículo policial, que llevaba los luminosos de emergencia encendidos, disminuyó su velocidad para interceptar a un vehículo particular que se había saltado el cierre de la vía y circulaba por ella en sentido contrario, lo que no fue advertido por el demandante, sí por otros dos ciclistas que circulaban en la misma posición, yendo a colisionar contra el vehículo, que en cambio pudo ser esquivado sin problemas por los otros, de lo que se sigue que sí existe una concurrencia de responsabilidades, no por atribución del riesgo en competiciones deportivas sino por no agotar la diligencia precisa para advertir un hecho razonablemente previsible dentro de las competencias de apoyo y seguridad de la patrulla.

Dicho lo cual, no existen elementos probatorios que a la hora de urdir un juicio paralelo sobre la prosperabilidad de la acción nos lleve a concluir que la decisión adoptada por los órganos de la jurisdicción competente, contencioso- administrativa, en orden a la determinación de las responsabilidades concurrentes en el accidente hubiere sido otra.

Cuestión distinta lo es que la cuota de responsabilidad atribuible a ambos hubiera sido otra y no la del 50 % que se estima en la sentencia apelada, lo que habría exigido que el demandante aportara, como pudo hacerlo, los escritos de contestación a la demanda contencioso -administrativa por responsabilidad patrimonial que obran al juicio ordinario 166/2011 del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Vigo, la prueba propuesta y admitida en este, y las conclusiones emitidas, pues difícil es hacer una valoración prospectiva con las alegaciones de una sola parte. Nótese, además, que en aquella demanda, así consta en su segundo otrosí digo, se interesó el recibimiento a prueba, afirmándose que debía versar sobre la inexistencia de concurrencia de culpas, entre otros hechos, que es precisamente lo que constituye parte del motivo de este recurso.

En último término, la demandada Dª Valentina se opone a la estimación del factor corrector por lesiones permanentes por incapacidad para su ocupación habitual, motivo del recurso que no puede ser acogido pues por la Administración competente y por Resolución de 23 de marzo de 2009 le fue reconocida al demandante la incapacidad permanente total para su profesión habitual.

CUARTO.-Error en la aplicación e interpretación de la doctrina jurisprudencial del T.S. relativa a la posibilidad de indemnizar, tanto daños físicos como morales, en caso de responsabilidad civil derivada de la negligencia de un abogado en su actuación profesional.

En su desarrollo argumental defiende y reitera el apelante demandante D. Ricardo la posibilidad de reclamar junto a los daños patrimoniales, los morales cuyo importe indemnizatorio habrá de ser fijado por los Magistrados de esta Audiencia Provincial por cuanto, así lo manifiesta, ' carecemos por completo de parámetros que puedan fundamentar de forma mínimamente objetiva la reclamación de una determinada cantidad'.

El motivo deviene inatendible pues como recoge la STS 50/2020 de 22 de enero y reiterada en STS 313/20 de 17 de junio, que resume la doctrina jurisprudencial en relación a la responsabilidad en caso de frustración de una acción judicial por una actuación negligente, 'La jurisprudencia de esta Sala, de la que es expresión, la STS 801/2006, de 27 de julio, reconoce que, atendiendo a su origen, el daño causado a los bienes o derechos de una persona puede ser calificado como daño patrimonial, si se refiere a su patrimonio pecuniario; daño biológico, si se refiere a su integridad física; o daño moral, si se refiere al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral. Igualmente sostiene que no es inexacto calificar como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, como es el derecho a la tutela judicial efectiva. En tercer lugar, señala que deben ser calificados como daños morales aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica, no obstante:

'Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial (aun cuando, insistimos, en un contexto descriptivo, ligado a la llamada a veces concepción objetiva, el daño padecido pueda calificarse como moral, en cuanto está relacionado con la privación de un derecho fundamental), el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza.'

A lo anterior se suma que el demandante ni siquiera ha establecido el importe de la indemnización cuya determinación conforme al principio dispositivo y de contradicción a él le incumbe, y no a este tribunal. Y es el propio afectado el que tiene que detallar, relatar y explicar el daño sufrido con los parámetros que estime de aplicación.

QUINTO.-Error en la determinación de la cuantía indemnizable como daño patrimonial.

Bajo este enunciado el Sr. Ricardo alega que la cuantía indemnizatoria de la demanda presentada asciende a la cifra de 215.113.-€ y no en los 200.415,41.-€ que refiere erróneamente el magistrado 'a quo'.

El motivo del recurso no puede prosperar pues no se advierte que la cuantía mencionada de 200.415,41.-€ obedezca a un simple error, como refiere el apelante, lo que en su caso bien pudo haber sido objeto de rectificación a instancia del mismo en aplicación del art, 215 LEC, sino a la consideración de que este era el importe de la acción frustrada, mencionada en la jurisprudencia a la que se remitía, de tal forma que lo que tomaba como base de la cuantía indemnizable era ' la cifra pedida en concepto de indemnización de daños y perjuicios en la demanda civil (200.415,41 euros), que también se pidió en la reclamación administrativa y posterior demanda contencioso administrativa'.

SEXTO.-Intereses y costas. Infracción del artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil.

El demandado D. Paulino alega que no procede la imposición de intereses desde la fecha de la reclamación extrajudicial, sino desde la fecha de la demanda, debiendo aplicarse el principio in illiquidis non fit mora.

Dª Valentina, por su parte, invoca la infracción del art. 218LEC alegando no ser congruente el pronunciamiento sobre intereses, que se conceden desde la fecha de la reclamación extrajudicial, con la peticion de la parte demandante en el suplico de su demanda, que lo fue el pago de los intereses legales desde el 14/09/2015, fecha en que fueron requeridos fehacientemente de pago mediante demanda de conciliación judicial;y añade que según se relató en el hecho undécimo de la demanda, se practicaron cuatro reclamaciones extrajudiciales en fechas 17/12/2014, 11/05/2015, 18/05/2015 y 08/06/2015, una demanda de acto de conciliación celebrado el 13/01/2016, y una última reclamación extrajudicial por burofax de fecha 21/01/2016, lo que genera ambigüedad e indefinición sobre la fecha a la que debe referirse la reclamación extrajudicial, concluyendo que la sentencia al condenar al pago de intereses desde la reclamación extrajudicial, siendo que la primera de ellas se practicó el 17/12/2014, incurrió en incongruencia extrapetita.

Los motivos del recurso no merecen acogida.

Sobre la incongruencia e infracción del artículo 218LEC, la STS 450/2016 de 01 de julio de 2016, recurso de casación e infracción procesal 609/2014, recuerda que: ' Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio ).'

De su aplicación al caso se sigue que la concesión de intereses sobre el principal reclamado constituiría un vicio de incongruencia si se da más de los pedido ('ultra petita'), pero no menos, siendo que en este caso no cabe presumir que la sentencia adolezca de tal vicio cuando existió una reclamación extrajudicial de fecha 21 de enero de 2016, posterior al acto de conciliación. A lo anterior se suma que, si la recurrente Sra. Valentina estimaba que el pronunciamiento sobre el devengo de intereses era ambiguo y confuso por las razones que ahora expone, debió haber solicitado la aclaración de la sentencia al amparo del art.215 LEC.

Respecto del recurso del demandado D. Paulino, que pretende la imposición de intereses desde la fecha de la demanda, ha de correr igual suerte desestimatoria pues no desvirtúa, nada alega al respecto, los fundamentos de la sentencia apelada y de la jurisprudencia en que esta se apoya.

SEPTIMO-Costas de esta alzada.

La desestimación de los recursos comporta la imposición de costas a los recurrentes, de acuerdo con el artículo 398 de la L .E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1ª) DESESTIMARlos recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª Paloma Miana Ortega, en nombre y representación de D. Ricardo,por la Procuradora Dª Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de Dª Valentinay por el Procurador D. Felipe Iracheta Martín, en nombre y representación de D. Paulino, frente a la sentencia nº 46/2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid con fecha 24 de febrero de 2020 en su procedimiento ordinario nº 1050/2016, que se confirma.

2º) Imponer a los apelantes las costas devengadas por sus respectivos recursos.

La desestimación de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos por las partes apelantes, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial ,introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil,póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado ,en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.