Sentencia CIVIL Nº 171/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 109/2020 de 28 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA

GIJON

SENTENCIA: 00171/2022

Modelo: N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Teléfono:985176944-45 Fax:985176940

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MPV

N.I.G.33076 41 1 2018 0000478

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000109 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000304 /2018

Recurrente: Cristobal, Sara , Edemiro

Procurador: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ, JOSE MARIA DIAZ LOPEZ , JOSE MARIA DIAZ LOPEZ

Abogado: ANGELA ADELA ARRANZ FERNANDEZ, ANGELA ADELA ARRANZ FERNANDEZ , ANGELA ADELA ARRANZ FERNANDEZ

Recurrido: Manuel

Procurador: ANA MARIA CASES GARCIA

Abogado: JOSE ALBERTO MONTES SOLIS

S E N T E N C I A

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ

D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ

En GIJON, a veintiocho de marzo de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000304 /2018, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000109 /2020, en los que aparece como parte apelante, Cristobal, Sara, Edemiro, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. José María Díaz López, asistido por el Abogado D. Angela Adela Arranz Fernández, ANGELA ADELA ARRANZ FERNANDEZ , y como parte apelada, Manuel, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Ana María Cases García, asistido por el Abogado D. José Alberto Montes Solis.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA, se dictó sentencia con fecha 29 de Mayo de 2019, y en fecha 5 de junio de 2019, se dictó Auto de aclaración , en el procedimiento Ordinario nº 304/18, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000109 /2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Sr. Díaz López, en nombre y representación de Don Cristobal, Doña Sara y Don Edemiro, contra Don Manuel, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de los pedimentos formulados en su contra. Con imposición de las costas a la parte actora'.

En fecha 5 de Junio de 2019, se dictó Auto de Aclaración cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Estimar la petición formulada por la parte demandada de aclarar la sentencia de fecha 29/05/19 dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

Donde dice 'cuaderno particional del año 1961 (documentos 6 de la demanda)', debe decir: cuaderno particional del año 2007 (documento 1 de la demanda).

Y donde dice 'cuaderno particional de 1961', debe decir: cuaderno particional de 2007.

SEGUNDO.-Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Cristobal, Sara,y Edemiro, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, , se señaló para la celebración de la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente la ILMA SRA. MAGISTRDA DOÑA MARIA PIEDAD LIÉBANA RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto del presente recurso de apelación desestimó la demanda formulada por D. Cristobal, Dª Sara y D. Edemiro, en su condición de propietarios de la finca sita en Argüero, Concejo de Villaviciosa, denominada ' DIRECCION000', de 60 áreas (6.000 m2), finca registral NUM000, frente a D. Manuel propietario de la finca registral NUM001, denominada ' CASA000', sita en el mismo lugar y de 150 m2; fincas que les fueron adjudicadas en las operaciones particionales llevadas a cabo en la herencia de D. Victoriano, aprobadas judicialmente y protocolizadas en virtud de escritura pública otorgada el 10 de enero de 2007. Demanda en la que ejercitando, acumuladamente, las acciones declarativa de dominio, reivindicatoria y de deslinde y amojonamiento al amparo de los arts.348, 349, 384 y 385 del Código Civil, se solicita que se declare que la parcela NUM002 del polígono NUM003 de Villaviciosa, únicamente, en lo que al terreno se refiere y no a la edificación es propiedad de los actores; que se condene al demandado a derribar las estacas colocadas detrás de la CASA000 y a reintegrar a los actores la zona de terreno que resulta a su favor; se acuerde el deslinde respecto del límite de las respectivas parcelas de los actores y el demandado; y se proceda a colocar los mojones necesarios para el posterior cierre de las fincas descritas conforme al informe pericial elaborado por la Perito Agrícola Dª Adela aportado con la demanda.

Resolución, en la que desestimadas las excepciones procesales opuestas en la contestación a la demanda de falta de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación pasiva, declara -en síntesis- que no puede prosperar la acción de deslinde y amojonamiento toda vez que a partir de la prueba documental, testifical y pericial practicada a instancia de la demandada por la Sra. Coro, a la que concede mayor virtualidad frente a la practicada por la Sra. Adela, no concurre el presupuesto de la confusión de linderos, estando perfectamente identificadas y delimitadas las fincas litigiosas de ambas fincas. Debiendo correr la misma suerte las acciones declarativa y reivindicatoria ya que, siendo la identificación de la finca que se pretende reivindicar uno de los requisitos de dichas acciones, ha quedado acreditado que la finca adjudicada en el cuaderno particional de 1961 fue la parcela NUM004. Y, a mayor abundamiento, en todo caso, el demandado habría ganado el dominio de la finca por prescripción adquisitiva en base al artículo 1959 del Código Civil, ya que la finca ha sido poseída en su totalidad, en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpidamente por el demandado Sr. Manuel y de quienes trae causa, durante un tiempo superior a treinta años.

Frente a dicha resolución se alzan los actores alegando como motivos el no haberse examinado en el orden adecuado las acciones ejercitadas en la demanda, en cuanto para que prospere la acción de deslinde es necesario justificar la titularidad dominical de las fincas a delimitar mediante la aportación de los títulos que la confieren acallando a los que discuten tal derecho, así como la identificación de la finca a que se refieren aquellos, a fin de determinar si concurre la usurpación de terreno reivindicada y, a tenor de su resultado, concluir si ha lugar o no a la acción de deslinde y amojonamiento pretendida. Y, a la vez, una errónea valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones y de la testifical y periciales practicadas en el acto del plenario, resultando a su tenor que el demandado carece de título que ampare la propiedad de una parcela (la actual NUM002) con una cabida de 780,76 m2, al comprender en ella los metros de la construcción (150 m2) y la de un terreno que no le fue adjudicado al no atribuirle a aquella terreno alguno ni rodeos, salvo su antojana; exceso de cabida coincidente con el detrimento de la cabida de la finca propiedad de los actores, que siendo adjudicada en de 6.000 m2, mide 5.534 m2. Finca que desde 1.961 tiene como lindero Este (objeto de deslinde) 'camino servidero y quintana de la herencia', quedando patente mediante el levantamiento taquimétrico y superposición con la cartografía catastral realizados por la perito agrícola que informó a su instancia, Sra. Adela, que la parcela catastral NUM004 adjudicada a los actores comprende las catastrales NUM004, NUM005 y NUM006 (hoy, terreno incluido en la NUM002 del demandado).

SEGUNDO.-Con carácter previo hemos de pronunciarnos sobre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesarioopuesta por el demandado y desestimada en la recurrida, al ser reiterada en esta alzada.

Excepción fundada en que deberían ser demandados los propietarios de las otras fincas colindantes con la de los actores por el Oeste, parcela catastral NUM007, adjudicada a Dª Rosario (hoy, D. Luis) y por el Sur, parcela NUM008, adjudicada a D. Obdulio (hoy, Apolonia), las cuales tienen un exceso de cabida de 144 m2 y de 1.198 m2, respectivamente, según el informe pericial aportado con la contestación a la demanda como doc.1.

Dicha excepción no se acoge, confirmando en este punto la recurrida. Y ello, porque al margen de que tales excesos de cabida deriven de las mediciones obrantes en el Catastro, al no haberse realizado su medición sobre el terreno, como afirmó el perito autor del informe reseñado, no se debe obviar que las acciones ejercitadas en la demanda se sustentan en el hecho de que el demandado ha realizado un cierre por el lindero Oeste de su finca, coincidente con el Este de la titularidad de los actores, objeto de deslinde, ocupando así parte del terreno de ésta finca conforme a su título de propiedad, terreno que reivindican; acciones que se ejercitan frente a la persona que discute que el título dominical de aquellos comprenda otras parcelas catastrales más que la NUM004, que el lindero Este coincida con el pretendido por los actores, siendo éste el coincidente con el cierre por el realizado y, por ende, que el terreno que se reivindica les pertenezca. No se contrae el procedimiento a un mero defecto de cabida, sino que lo que se discute, fundamentalmente, es que el lindero Este de la finca de los actores venga determinado por el lugar donde ha colocado en cierre el demandado afectando así a su derecho de propiedad que se habría visto conculcado, discrepancia que no alcanza a los linderos Oeste y Sur, coincidentes con la partición hereditaria de la que deriva la propiedad de su causante, protocolizada por escritura del año 1.961, y sobre los que no ha existido controversia desde entonces.

TERCERO.-Ciertamente, le asiste la razón a la parte apelante cuando afirma que deben resolverse previamente a la acción de deslinde, las acciones declarativa y reivindicatoria ejercitadas acumuladamente en la demanda, en cuanto aquella únicamente procedería en el supuesto de concluir que se ha acreditado la titularidad dominical del terreno que se afirma usurpado por el demandado, no a priori, por estar las fincas perfectamente delimitadas, en tanto en cuanto se discute por los actores el terreno acotado por el demandado que se corresponde con el que integra la parcela catastral NUM002, con excepción de la construcción, que solicitan se declare como de su propiedad al estar comprendido dentro de la DIRECCION000'.

Es a partir de los postulados establecidos por la doctrina jurisprudencial en orden a los presupuestos necesarios que ha de acreditar la parte actora para la prosperabilidad de las acciones declarativa y reivindicatoria ejercitadas en su demanda, así como la doctrina sentada respecto del requisito atinente a la determinación e identidad de la finca reclamada, que siendo ampliamente desarrollados en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de instancia se dan por reproducidos, como ha de resolverse la cuestión sometida a la decisión de este Tribunal que, no es otra, que dirimir sí, como sostiene la parte actora-apelante, de una valoración de la prueba documental aportada (datos catastrales, títulos de dominio esgrimidos por una y otra parte) y de la practicada en el juicio a su instancia, tanto testifical y como pericial a cargo de la perito Ingeniero Técnico Agrícola, Sra. Adela, autora del informe pericial aportado como doc.7 de la demanda, ha probado que la finca de su propiedad ' DIRECCION000', de 600 m2, se corresponde con las parcelas del vigente Catastro NUM004, NUM005 y NUM002, ésta última en lo que al terreno se refiere, así como el terreno reivindicado coincidente con el ocupado por el demandado conforme a lo reflejado en dicho informe pericial, procediendo, en consecuencia, su deslinde en la forma solicitada, o por el contrario, tesis de la parte demandada-apelada y acogida en la recurrida, las fincas de sendas partes se corresponderían con las parcelas catastrales NUM004 y NUM002, respectivamente, estando perfectamente identificadas y delimitadas por todos sus vientos.

Analizada de nuevo por la Sala la documentación incorporada a las actuaciones y la prueba practicada en el plenario de la primera instancia, resultan acreditados los siguientes hechos relevantes para su resolución:

- La finca propiedad de los actores denominada ' DIRECCION000' y la denominada ' CASA000' propiedad del demandado, traen causa del Cuaderno particional aprobado judicialmente en la división de la herencia de Don Victoriano, protocolizado el 10 de enero de 2007 (doc.1 demanda), quien a su vez las adquirió por herencia de su padre D. Candido, cuya partición hereditaria se llevó a cabo en documento privado fechado el 4 de julio de 1.941, protocolizado en escritura de operaciones particionales de las herencias de los cónyuges D. Candido y Dª Milagrosa de fecha 11 de junio de 1.961 (doc.6 demanda).

- La DIRECCION000' (nº 19 del inventario, descrita como finca a prado, de una hectárea y ochenta y nueve áreas; que linda, al Este, con quintana de esta herencia y camino servidero, al Norte, camino; al Sur, bienes de don Eduardo, y al Oeste, bienes de Don Estanislao), se segregó dando lugar a tres parcelas, adjudicadas a los hijos de Candido, D. Obdulio, Dª Rosario y D. Victoriano, correspondiéndole a éste, un trozo de terreno de sesenta áreas, destinada a prado y algunos árboles; indicándose que dicha porción forma desde hoy finca independiente por estar separada del resto por mojones(mención que se recoge también en las adjudicaciones realizadas a favor de sus hermanos). Linda al Norte, camino; al Sur, con la CASA000, anteriormente adjudicada y el resto de la finca de origen adjudicado a su hermano D. Obdulio; al Este, camino servidero y quintana de este mismo adjudicatario; y al Oeste, con el resto de la finca de origen adjudicada a su hermana Rosario.

Cabida y linderos con los que es adjudicada a los actoresen el Cuaderno particional aprobado judicialmente en la división de la herencia de Don Victoriano, en la proporción de una mitad indivisa a D. Cristobal y la otra mitad a Dª Raquel, Dª Sara y D. Edemiro (fallecida Dª Raquel, el 22/03/2011, fueron declarados sus únicos y universales herederos abintestato sus dos hermanos Dª Sara y D. Edemiro, a quienes se le transmitió su participación en dicha finca (doc.4 demanda). Según la escritura de partición, es la parcela NUM004 del polígono NUM003 de Villaviciosa. Finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Villaviciosa al Tomo NUM009, Libro NUM010, Folio NUM011, finca NUM012. Constando en la certificación registral que no se encuentra coordinada gráficamente.

- La ' CASA000' de 150 m2 (nº 3 del inventario de la herencia de D. Candido y Dª Milagrosa) adjudicada a D. Victoriano. Linda al frente con su antojana y la casa de esta herencia y por los puntos restantes con bienes de esta procedencia. Se trata de una edificación típica de casa de aldea asturiana adosada a otra edificación. Precisa obras de obras de rehabilitación integral para dotarla de condiciones de habitabilidad. Descripción y linderos con los que se adjudica al demandado Sr. Manuel y como consta inscrita en el Registro de la Propiedad de Villaviciosa al Tomo NUM013, Libro NUM014, Folio NUM015. Finca NUM001. No coordinada gráficamente en el Catastro, según Nota Simple Informativa del Registro (doc.5 demanda).

- En el Plano Catastral existente en la Gerencia Territorial del Catastro Histórico de Rústica en vigor hasta el 31 de diciembre de 1994 (doc.3 demanda), aparecen individualizadas las parcelas NUM016, NUM006, NUM004 y NUM005 reseñadas en la demanda, apreciándose que la parcela NUM016 comprendía la CASA000 y la quintana o cuadra, sin rodeos, la primer adjudicada al demandado y la segunda a D. Obdulio; cuadra qué recogida en el inventario con el nº 4, tras la CASA000 (nº 3), se describe 'en donde la anterior, una cuadra que mide ciento cuarenta y dos metros cuadrados, linda por su frente con su correspondiente antojana, derecha entrando con la CASA000 anteriory por los puntos restantes bienes de ésta herencia'. Y la NUM006 sita al Este de la NUM004 y de la NUM016. Situación que permanece idéntica en la Cartografía del 1 de mayo de 2008, un año posterior a la protocolización del cuaderno particional de la herencia de D. Victoriano, si bien la parcela antes numerada como NUM016 pasa a ser la NUM017. Y, en la Cartografía del año 2018, aparecen individualizadas en lo que aquí interesa, las parcelas NUM004 (con una superficie de 5.534 m2), NUM005 y NUM002 (referencia catastral NUM018), propiedad del demandado, en la que se integran la CASA000 y la parcela NUM006 con una superficie total de 732 m2 (150 más 582 m2), según documentación aportada junto con el informe pericial aportado por el demandado. No siendo objeto de discrepancia que la parcela NUM007 del Catastro es la adjudicada a Dª Rosario y la NUM008 la adjudicada a D. Obdulio.

- En el procedimiento de división de la herencia de D. Victoriano se realizó informe por el perito judicial, Sr. Indalecio, relativo a la valoración de los bienes de la herencia incorporado al Cuaderno Particional y a la escritura de protocolización de 2007, en el que con relación a la finca la ' DIRECCION000' de 60 áreas, se recoge 'Características:Porsu calificación urbanística de Núcleo Disperso, se permite la edificación de vivienda y segregación para edificar en parcelas de 2.500 metros cuadrados. En consecuencia, en esta finca se permite la edificación de dos casas y quedaría un resto de parcela de unos 1.000 m2 que se pueden adjudicar como complemento y rodeos de la casa anteriormente descrita( CASA000) con la que linda, ya que así tendría más valor añadido'.El demandado frente a lo manifestado por los actores negó que se le hubiera hecho tal ofrecimiento; lo que sí consta, hecho o no el ofrecimiento y, en el primer caso siendo rechazado como sostuvieron aquellos, a tenor de las adjudicaciones y valoraciones realizadas, es que unas y otras se mantuvieron inalteradas, adjudicándose la finca propiedad de los actores por el valor de las 60 áreas y la ' CASA000' por el valor de la construcción 150 m2. Dato documentado que contradice lo manifestado por el demandado en el plenario, según el cual, se valoraron tanto la casa, como la antojana y el gallinero. Extremo, que corroboró su propia perito, quien manifestó que, efectivamente, 'no se valoró la parcela ya que no describe terreno', añadiendo que ' ese terreno como independiente no consta en el inventario'.

- No existe discrepancia entre la perito Sra. Adela, quien emitió informe e intervino en el plenario a instancia de la parte actora y la perito, Sra. Coro, quien lo hizo a instancia del demandado, ambas con idéntica cualificación profesional, en cuanto a los linderos de la finca la ' DIRECCION000' por su viento Norte, con carretera, delimitado por muro de piedra; Sur, parcela NUM008 cuyo linde está constituido por una valla con postes de madera y alambres, y CASA000; Oeste, parcela NUM007, delimitada por un muñón en la esquina noroeste y va en línea recta hasta el vallado del linde Sur, parcela que fue la adjudicada a Dª Rosario; y Este, camino servidero, CASA000 y nave (quintana o cuadra).

La discrepanciaradica en la ubicación del denominado 'camino servidero'. La Sra. Adela, quien a instancia de la parte actora realizó la medición de la finca de su propiedad en el año 2010, concluyendo que, a tenor de los planos de situación, título, levantamiento taquimétrico y su superposición con la cartografía catastral, dicha finca (parcela NUM004 del polígono NUM003 de Villaviciosa) comprendía las parcelas NUM005 y NUM002 (sólo el terreno); señala como tal, el que partiendo de del camino (carretera) sito al Norte, baja bordeando la finca por el muro situado al Este y transcurre por delante de la antojana de la CASA000 y continua para dar servicio a otras fincas, según se aprecia en el levantamiento taquimétrico por ella realizado. Descripción coincidente con lo manifestado por la testigo de la parte actora, Dª Alejandra, quien añadió que 'ese camino linda también por el Este con la finca adjudicada a D. Obdulio. Manifestación que, a pesar de haber reconocido haber mantenido un contencioso con el demandado y haber sido objeto de tacha por dicha parte, es coincidente con la descripción contenida en el informe pericial emitido a instancia del demandado respecto de la finca segregada a favor de D. Obdulio, en la que consta que 'linda por el Este con camino servidero y cuadra (quintana o nave) anteriormente adjudicada'.

Mientras que la Sra. Coro, sostuvo que en el plano urbanístico y en toda la Cartografía aportadas con su informe, tal camino consta como público, naturaleza que tiene a su juicio ya que las servidumbres de paso o los caminos de servicio no se representan en las Cartografías oficiales. Situando dicho camino de servicio en el que en el pasado discurría por la finca de los actores desde la carretera sita al Norte hasta la fachada posterior de la CASA000, fachada en la que existe un portón de madera de unos 3 m de ancho, indicativa de que en el pasado se accedía al CASA000 por ella; única puerta existente, de esas dimensiones, que permita el acceso con maquinaria agrícola a dicho edificio, siendo, por tanto, evidente que para acceder al CASA000 era y es necesaria la existencia de tal camino de servicio; vestigios de dicho camino que se aprecian en las ortofotos aportadas, así en la imagen posterior del SIGPAC vigente en los años 1.997 y 2003 (Anexo 6 de su informe). Además, en esa pared o fachada existe un mojón que separa la CASA000 (la existencia de este mojón 'desde siempre', fue reconocida por el testigo de los actores, D. Fulgencio), existiendo otro mojón en dicho lindero, indicativos por tanto de la separación entre sendas fincas por dicho viento y por donde discurre el cierre efectuado por el demandado, como se refleja en las actas notariales aportadas con su informe (Anexos VII y VIII), coincidente también con la descripción registral de la finca propiedad de los actores, donde reza que 'está separada del resto por mojones'. Habiendo comprobado visualmente que existe una huerta o zona independiente de la finca de los actores ' DIRECCION000', separada por esos dos mojones,con acceso rodado independiente y en cuyo interior existe un pozo que abastece a la vivienda del demandado, terreno independiente que no consta en el inventario de la herencia de D. Victoriano. Lo que señala viene corroborado también por la existencia de una clara diferencia de cultivos entre la finca de los actores y la catastrada como NUM002, diferencia de cultivos que se aprecia a la vista de la Fototeca Digital correspondiente al año 1.956-1.957 y posteriores aportadas con su informe, y que se corresponde con la existencia de los mojones en el lindero Este de aquella.

A partir del examen de dichas fototecas digitales, como señaló la parte apelante, lo que se identifica es la vegetación adosada al murete del gallinero sita próxima a la esquina de la CASA000, no desde la parte posterior de ésta.

- En el acta notarial de fecha 27 de octubre de 2009 (Anexo VII del informe pericial del demandado) el Notario interviniente recoge que, según manifiesta el requirente,va a realizar un cierre desde el mojón que hay en la línea divisoria entre la DIRECCION000 y CASA000 hasta el poste de hormigón de la luz. Adjuntando fotografía nº 14, donde se aprecia el poste de hormigón de la luz sito al lado del muro de piedra existente al Norte de la finca de los actores que la separa del camino (carretera), sin que se aprecie, ni se haya señalado mojón alguno, a diferencia del mojón fotografiado que separa la CASA000.

- En el año 2010, los actores promueven la incoación de expediente de deslinde y amojonamiento de su finca en el linde Sur con la CASA000, frente al aquí demandado, Sr. Manuel, que turnado al Juzgado de Primera Instancia de Villaviciosa (P. Deslinde 2348/2010), fue sobreseído ante la oposición de éste, por Auto de fecha 18 de junio de 2010.

- Seguidamente promovieron ante la Subgerencia del Catastro de Inmuebles expediente de rectificación de linderos, la cual dictó Acuerdo el 4 de enero de 2013 modificando los linderos de las parcelas NUM004 y NUM002, dando de baja la parcela NUM005, pasando a formar una única parcela, la NUM004, con una superficie de 6.130 m2, según consta en la certificación catastral Descriptiva y Gráfica de datos catastrales de 24 de enero de 2013 (doc.10 y 11 de demanda). Acuerdo que fue recurrido por el Sr. Manuel, oponiéndose a dicha rectificación, recurso resuelto el 21 de marzo de 2014, remitiendo a las partes a la jurisdicción civil.

- En el acta notarial de fecha 29 de noviembre de 2013 (Anexo VIII del informe pericial del demandado), el Notario levanta acta de colocación de cierre 'desde la CASA000 hasta el mojón que hay justo detrás del poste de la luz que está pegado al muro', adjuntando reportaje fotográfico en el que se aprecia el citado poste junto al muro de piedra derruido, sin que pueda apreciarse el citado mojón. Su existencia fue manifestada por los testigos que depusieron en el plenario a instancia del demandado, D. Hipolito y D. Iván, quienes estuvieron presentes en dicho acto, así como por la perito Sra. Coro, quien intervino en dicho acto. Mojón que sí recoge fotográficamente en el informe que emite en septiembre de 2018.

- En el mes de noviembre de 2013 (doc.15 demanda) por el actor D. Cristobal se formula denuncia ante la Guardia Civil, tras comunicación por parte de un vecino, de que el Sr. Manuel había procedido a derribar con un tractor parte del murete de piedra sito junto al gallinero y dos laureles sitos detrás (fotografías aportadas como doc.6 demanda), acto que justifica aquel en base a la existencia de un seto o mato existente cuando la finca era de D. Victoriano; el cual según la testigo de los actores, Dª Alejandra, lo había colocado Victoriano detrás del gallinero para que no marcharan las gallinas. Y, en el año 2014 (fotografías aportadas como doc.17 demanda) se aprecia la acotación del terreno por el demandado frente a las fotos tomadas en marzo de 2010 con ocasión del informe pericial realizado a instancia de la parte actora e incorporadas al mismo, dirigidas a mostrar los linderos de la finca de su propiedad en las que no se aprecia cercado alguno.

Partiendo de los títulos de propiedad de sendas partes litigantes en relación con los hechos y datos previamente expuestos, no cabe duda que el título del demandado Sr. Manuel sólo le confiere la propiedad de la CASA000 y su antojana, sin rodeos; estableciendo, claramente, que 'linda al frente con su antojana y casa de esta herencia y por los puntos restantes con bienes de esta procedencia'; carencia de título que incluso se desprende del hecho de que el demandado haya alegado que, en todo caso, habría ganado el dominio de la finca por prescripción adquisitiva extraordinaria en base al artículo 1.959 del Código Civil. Mientras que en el título de dominio de los actores respecto de la finca la ' DIRECCION000', se establece como lindero Sur, la CASA000 y la parcela NUM008 del polígono NUM003 de Villaviciosa, propiedad de D. Obdulio (delimitada con valla de postes de madera y alambres) y como lindero Este, camino servidero, CASA000 y nave (quintana o cuadra). Camino servidero que, debe entenderse por tal, el que partiendo de la carretera sita al Norte baja bordeando la finca por el muro situado al Este y transcurre por delante de la antojana de la CASA000 y de la nave (cuadra o quintana) perteneciente a D. Obdulio, continuando para dar servicio a otras fincas, tal como se recoge en el levantamiento taquimétrico obrante en el informe pericial aportado como doc.7 de la demanda, ya que la tesis sostenida por la perito que informó a instancia del demandado, resulta incompatible con el hecho de que la finca propiedad de D. Obdulio linda con dicho camino servidero por el Este, como así se recoge en su título de propiedad y, por otra parte, de ser como afirma dicha perito, la CASA000 propiedad del demandado tendría que tener como uno de sus lindes también el camino servidero, que no lo tiene, y ello sin perjuicio de que hubiera podido servirse de la finca de los actores para acceder con maquinaria a su lagar, pero ese camino dentro de la finca de los actores en modo alguno constituye linde de la finca al estar integrado en su propio terreno. Y, siendo esto así, en contra de lo concluido en la primera instancia, procede estimar el recurso interpuesto con la consiguiente estimación de la demanda, ya que la parte actora ha probado que conforme a su título de propiedad la finca la ' DIRECCION000', parcela NUM004 del polígono NUM003 de Villaviciosa, está integrada por las parcelas NUM004, NUM005 y NUM002, únicamente en cuanto al terreno se refiere; terreno éste que ha sido objeto de usurpación por el demandado y que se reivindica en la demanda.

Sin que quepa entender, como a mayor abundamiento se recogió en la recurrida, que el demandado habría ganado el dominio sobre este terreno por mor de la prescripción adquisitiva extraordinaria, al amparo del art. 1.959 del Código Civil, al haber sido poseída en su totalidad en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpidamente por dicho demandado y por quienes trae causa, durante un tiempo superior a treinta años, cuando la efectiva colocación del cierre se realizó por el Sr. Manuel en el año 2013, es más, ni aun partiendo hipotéticamente del año de protocolización de las operaciones particionales de la herencia de D. Victoriano 2007, habría acontecido la posesión durante treinta años, no pudiendo comprenderse en dicho cómputo la posesión del causante, al reunirse en este la condición de propietario de sendas fincas litigiosas, no pudiendo aprovechar su posesión en favor de una de las partes y en detrimento de la otra. Debiendo, en consecuencia, condenar al demandado a derribar las estacas colocadas desde detrás de la CASA000 y hasta el poste de hormigón sito en el linde Norte de la finca propiedad de los actores, reintegrando dicho terreno a la parte actora, acordando al efecto la práctica del deslinde de sendas fincas por los linderos Este y Sur en la forma recogida en el informe pericial emitido por la perito Sra. Adela, mediante la colocación de los mojones necesarios para la práctica del posterior cierre de las citadas fincas.

CUARTO.-Estimado el recurso, con la consiguiente estimación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 y 398.2 de la LEC, se imponen las costas de primera instancia al demandado; sin hacer pronunciamiento expreso respecto de las devengadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Díaz López, en representación de D. Cristobal, Dª Sara y D. Edemiro, contra la sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 2019, aclarada por Auto de fecha 5 de junio de 2019 y, en consecuencia, SE REVOCAdicha resolución, acordando en su lugar Estimar las acciones declarativa de dominio, reivindicatoria y de deslinde ejercitadas en la demanda formulada por la representación de la parte apelante frente a D. Manuel, declarando que la parcela NUM002 del polígono NUM003 de Villaviciosa, únicamente, en lo que al terreno se refiere, es propiedad de los actores. Condenando, por consiguiente, al demandado a derribar las estacas colocadas detrás de la CASA000 y hasta el poste de hormigón sito en el linde Norte de la finca propiedad de los actores, reintegrando dicho terreno a la parte actora, acordando al efecto la práctica del deslinde de sendas fincas por los linderos Este y Sur en la forma recogida en el informe pericial emitido por la perito Sra. Adela, mediante la colocación de los mojones necesarios para la práctica del posterior cierre de las citadas fincas. Con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada. Sin hacer pronunciamiento expreso respecto de las causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.