Sentencia CIVIL Nº 171/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 926/2021 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.007.00.2-2020/0003501

Recurso de Apelación 926/2021

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Alcorcón

Autos de Procedimiento Ordinario 316/2020

APELANTE:PASEO COMERCIAL CARLOS III SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN IGLESIAS SAAVEDRA

APELADO:BRASA Y LEÑA ESPAÑA SL

PROCURADOR D./Dña. JAVIER GARCIA GUILLEN

SENTENCIA Nº 171/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a trece de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 316/2020 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Alcorcón a instancia de PASEO COMERCIAL CARLOS III SA apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL CARMEN IGLESIAS SAAVEDRA contra BRASA Y LEÑA ESPAÑA SL apelado - demandante, representado por el Procurador D. JAVIER GARCIA GUILLEN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/07/2021.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 01/07/2021, cuyo fallo es el tenor siguiente: ESTIMAR SUSTANCIALMENTEla demanda formulada por Brasa y Leña España, S.L., representada por el Procurador don Javier García Guillén, contra Paseo Comercial Carlos III S.A representada por la Procuradora doña María del Carmen Iglesias Saavedra y, en consecuencia, procede declarar: 2.Tener por añadido a la cláusula 7.3 in fine del contrato pactado lo siguiente: 'No se entenderá como incumplimiento del arrendatario la interrupción en el uso del local por parte de la arrendataria, ni la reducción de la superficie de uso utilizada del local cuando ello sea consecuencia de la declaración gubernamental de cualquier estado de excepción, incluido el estado de alarma, provocado por cualquier tipo de pandemia o virus, y mientras persistan las medidas gubernamentales de limitaciones de aforo.' 2.Añadir en el contrato del cláusula número 3.5 del contrato con el siguiente tenor literal: 'Si por cualquier circunstancia consecuencia de la declaración gubernamental de cualquier estado de excepción, incluido el estado de alarma, provocado por cualquier tipo de pandemia o virus, el centro comercial donde se ubica el local arrendado tuviera que cerrarse al público, en aplicación de las medidas gubernamentales correspondientes, durante más de 7 días naturales consecutivos, la parte arrendadora se verá eximida de abonar la renta pactada (renta mínima garantizada y renta variable pactada) en la cuantía proporcional al número de días del mes en los que el centro comercial permanezca cerrado. En estos casos, el arrendador, no podrá considerar el impago o retraso en el pago de la renta por parte del arrendatario como un incumplimiento a los efectos de las cláusulas 13.2 (sobre consecuencias del impago), 13.3.3 (sobre intereses de demora por retraso en el pago de cualquier obligación económica derivado del contrato), ni podrá reclamar al arrendatario el importe de las rentas impagadas durante dicho periodo en el que, por causas noimputables al arrendatario, éste no pudiera ejercer su actividad en ellocal arrendado.En el caso, de que por cualquier circunstancia del tipo que fuera, relacionadas con una situación excepcional motivada por pandemia o virus, se impusieran gubernamentalmente medidas a los centros comerciales o a los establecimientos abiertos al público limitadores de su aforo habitual, la renta mínima garantizada del mes en curso y los gastos comunes y asimilados se reducirán proporcionalmente en los mismos porcentajes de reducción del aforo del centro comercial o del establecimiento.' 3. Desde el 1 de julio de 2020 y hasta el 31 de diciembre de 2020, la renta a abonar será la resultante de reducir en dicho periodo (tanto por renta mínima como por renta variable y gastos adicionales) en los mismos porcentajes correspondientes a la reducción de aforo establecidas gubernamentalmente. 4.Imponer a la demandada el pago de las costas que se causaren en el presente procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Solo se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada, en aquello que no se opongan a los de la presente, debiendo sustituirse en lo que sea necesario.

PRIMERO.- La entidad 'BRASA Y LEÑA ESPAÑA SL,' formuló demanda frente a 'PASEO COMERCIAL CARLOS III S.A.', ejercitando una acción de modificación contractual y suspensión temporal de determinadas obligaciones establecidas en diferentes cláusulas del contrato de arrendamiento concertado entre ellas el 28 de septiembre de 2009, con base en la doctrina jurisprudencial de la cláusua rebus sic stantibus, al haber cambiado excepcionalmente las circunstancias tenidas en cuenta cuando se pactó el contrato, como consecuencia de la situación creada a raiz de la pandemia del COVID-19. Señala que fijada la duración inicial del contrato en cinco años y determinada la renta total a abonar, parte en una cantidad variable (7% del volumen de ventas del negocio) y otra parte en una renta mínima garantizada ( 4.948,79 € mensuales), las partes suscribieron con posterioridad diferentes addendas a fin de adaptar y modificar la duración del contrato, el importe de la renta mínima garantizada o superficie objeto de arrendamiento, todo lo cual quedó extraordinariamente afectado como consecuencia de la pandemia del COVID 19 y regulación administrativa que se hizo de la misma , lo que entiende ha provocado un desequilibrio entre las prestaciones de las partes que le causa un gran perjuicio económico ante la imposibilidad de seguir abonando las rentas convenidas, afectando también dicha situación a la superficie del local objeto del contrato y al destino o uso que se debería dar al mismo, en cuanto se ve impedido de ejercer su actividad en toda la superficie del local y por tiempo limitado. Solicita en consecuencia, se dicte sentencia por la que:

A) Efectuando una revisión del contrato de arrendamiento formalizado en fecha 28 de septiembre de 2009, se acuerde dejar sin efecto la cláusula 7.3 in fine del contrato pactado, añadiendo al final de la meritada cláusula expresamente lo siguiente:

'No se entenderá como incumplimiento del arrendatario lainterrupción en el uso del local por parte de la arrendataria, ni lareducción de la superficie de uso utilizada del local cuando ello seaconsecuencia de la declaración gubernamental de cualquier estadode excepción, incluido el estado de alarma, provocado por cualquiertipo de pandemia o virus, y mientras persistan las recomendacionesgubernamentales de limitaciones de aforo.'

- Que además de lo anterior se acuerde añadir en el contrato una cláusula número 3.5 del contrato que rece: 'Si por cualquier circunstancia del tipo que sea, el centro comercialdonde se ubica el local arrendado tuviera que cerrarse al públicodurante más de 7 días naturales consecutivos, la parte arrendadorase verá eximida completamente de abonar la renta pactada (rentamínima garantizada y renta variable pactada) del mes en curso. Enestos casos, el arrendador, no podrá considerar el impago o retrasoen el pago de la renta por parte del arrendatario como unincumplimiento a los efectos de las cláusulas 13.2 (sobreconsecuencias del impago), 13.3.3 (sobre intereses de demora porretraso en el pago de cualquier obligación económica derivado delcontrato), ni podrá reclamar al arrendatario el importe de las rentasimpagadas durante dicho periodo en el que, por causas noimputables al arrendatario, éste no pudiera ejercer su actividad en el local arrendado.

En el caso, de que por cualquier circunstancia del tipo que fuera, seimpusieran gubernamentalmente medidas a los centros comercialeso a los establecimientos abiertos al público limitadores de su aforohabitual, la renta mínima garantizada del mes en curso y los gastoscomunes y asimilados se reducirán proporcionalmente a la reduccióndel aforo del centro comercial o del establecimiento.'

B) Que, igualmente, se acuerde que como consecuencia de la crisis generada por el COVID- 19, desde el 1 de julio de 2020 y hasta el 31 de diciembre de 2020, la renta a abonar será únicamente el pago de la renta variable, eximiendo al arrendatario del pago de la renta mínima pactada y subsidiariamente a lo anterior, se acuerde reducir la renta a abonar por el arrendamiento en dicho periodo,(tanto por renta mínima como por renta variable y gastos adicionales) en los mismos porcentajes correspondientes a los de las limitaciones de aforo establecidas gubernamentalmente.

C ) En todo caso se condene a la demandada al pago de las costas que se causaren en el presente procedimiento.

La entidad demandada se opuso a la demanda. Sostiene que lo pretendido de contrario es utilizar la situación sanitaria acaecida como consecuencia del COVID-19, para dejar de pagar la renta durante un prolongado período de tiempo, más alla del que ha durado la declaración del estado de alarma y renegociar a la baja una serie de condiciones económicas del contrato de arrendamiento, negándose a aceptar las bonificaciones de renta ofrecidas por su parte a raíz del RDL 15/2020 de 21 de abril, en el que se regulan las consecuencias de la declaración del estado de al arma, en la línea con la cláusula rebus sic stantibus, cuando no ha solicitado la moratoria prevista en dicha norma. Por otro lado, sostiene que no concurren los requisitos que la doctrina del Tribunal Supremo exige para la aplicación de la doctrina invocada, al existir una asignación legal y contractual de riesgos, no haberse acreditado la excesiva onerosidad exigida para aplicarla y no haber intentado negociar de buena fe la demandante, a lo que añade que la demandante en el momento de interponer la demanda se encontraba en situación de morosidad, mientras que por su parte no se le haya privado del uso y posesión del local durante el período de declaración de alarma.

La sentencia de primera instancia, estimó sustancialmente la demanda. Considera de aplicación al caso la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, en cuanto a pesar de haberse previsto unas consecuencias legales a la pandemia en el RDL 15/2020, con dicha doctrina se pretende además, hacer efectivo un principio general del derecho, adaptando el contrato a la realidad social del tiempo en que debe aplicarse, haciendo una interpretación finalista y conforme a los principios de buena fe y equidad, por lo que la parte que entienda que con ello no se restablece el equilibrio contractual, puede acudir a solicitar ese restablecimiento, mediante una solución distinta a la establecida en dicha norma, que no puede entenderse única y excluyente. Por otro lado, considerando concurren los requisitos establecidos para aplicar dicha doctrina y haberse producido una alteración sustancial de la base del negocio, dada la reducción considerable de beneficios y en aplicación de los principios de buena fe y equidad, ante el fracaso de las negociaciones entabladas entre las partes, acogió la demanda en los siguientes términos: tener por añadido a la cláusulas 7.3, lo interesado sobre cuando debe entenderse existe incumplimiento del arrendatario por interrupción en el uso del local y reducción de superficie como consecuencia de la declaración gubernamental de cualquier estado de excepción, así como añadir al contrato lo interesado con carácter subsidiario, respecto de la modificación de la cláusula 3.5, en el sentido de reducir la renta pactada ( mínima garantizada y variable pactada),cuando el local tuviese que cerrarse al público, por decisión gubernamental, no durante todo el mes, sino en la cuantía proporcional al número de días del mes en los que el centro comercial permanezca cerrado, aclarando cuando debe entenderse existe incumplimiento. Acoge también la reducción proporcional de la renta mínima garantizada durante el mes en curso y gastos comunes y asimilados, para el supuesto de que se establezcan medidas limitadoras de su aforo habitual. Respecto de la renta a abonar desde el 1 de julio de 2020 al 31 de diciembre de 2020, acordó que sería la resultante de reducir en dicho período, tanto por renta mínima como por renta variable y gastos adicionales, en los mismos porcentajes correspondientes a la reducción de aforo establecidas gubernamentalmente.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad PASEO COMERCIAL CARLOS III S.A., solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación en sun totalidad la demanda. Alega como motivos de impugnación:

1.- Infracción por aplicación indebida del RDL 15/20 de 21 de abril, norma específica que hace atribución legal de riesgos, al establecer con claridad y precisión cuáles son las consecuencias que la declaración del estado de alarma como consecuencia de la COVID-19 debe proyectar en los contratos de arrendamiento de local de negocio en defecto de acuerdo entre las partes.

2.- Infracción por aplicación indebida del la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo para la aplicación de la cláusla rebus sic stantibus, toda vez que no se cumplen en el presente supuesto los requisitos que dicha doctrina exige.

3.- Infracción por aplicación indebida de la doctrina del TS que impide la aplicación de la cláusula rebis sic stantibus, cuando existe asignación legal o contractual de los riesgos..

4.- Infracción por aplicación indebida de la doctrina rebus sic stantibus del TS, porque no se ha producido alteración sustancial de la base del negocio, que haya determinado una excesiva onerosidad que frustre el fin del contrato.

5.- Infracción por aplicación indebida de la doctrina rebus sic stantibus del TS porque al tiempo de interponer la demanda la actora está en situación de mora.

6.- Infracción por aplicación indebida del rebus sic stantibus porque la demandante no ha intentado negociar de buena fe.

7.- Apreciación conjunta de la prueba. Error en la valoración de la prueba.

8.- Infracción por aplicación indebida del art. 394.1 LEC.Conforme dispone dicho precepto no procede la imposición de cosas por cuanto se ha producido una estimación parcial de la demanda a haber sido desestimada la petición formulada con carácter principal en el apartado B) del suplico de la demanda.

La entidad demandante se opuso al recurso. Solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia de primera instancia, por entender que la sentencia es plenamente a justada a derecho.

SEGUNDO.- Delimitado en los términos precedentes las pretensiones de las partes en esta segunda instancia, vistas las alegaciones en que las partes sustentan sus respectivas pretensiones, el recuso debe estimarse, en los términos que se analizarán a continuación.

Mediante el primer motivo de impugnación, la parte apelante discrepa de la conclusión a la que se llega en la sentencia apelada, de que la promulgación del RDL 15/2020 no impide a las partes de un contrato de arrendamiento como el aquí contemplado, solicitar medidas complementarias a las allí previstas, con base en la doctrina rebus sic stantibus, a fin de restablecer la equidad en el contrato, cuando considere que con las legalmente establecidas no se logre esa finalidad.

El motivo debe desestimarse. Es cierto que el RDL 15/2020 establece una serie de consecuencias concretas y específicas a fin de paliar la situación generada ante la declaración del estado de alarma como consecuencia de la COVID-19, pero las mismas no pueden considerarse de aplicación automática, pues se requiere se soliciten y se cumplan una serie de requisitos o presupuestos y tampoco pueden considerarse excluyentes de cualquiera otras que pudieran considerarse adecuadas en aplicación de la doctrina rebus sic stantibus, cuando se pretenda con ellas alcanzar la finalidad a la que obedece la misma, que no es otra que la de mantener o restablecer la situación contractual existente en el momento de concertarse el contrato. Ahora bien, la aplicación de dicha doctrina al caso concreto requiere que las concretas medias solicitadas encuentren encarge en la naturaleza y finalidad de la denominada doctrina o principio 'rebus sic stantibus' y de ser así, que concurran los requisitos exigidos para ello y en el supuesto aquí analizado, ni las modificaciones pretendidas de determinadas cláusulas del contrato, mediante las que se pretende redefinir cuando debe entenderse existen determinados incumplimientos contractuales pueden obtenerse en aplicación de dicha doctrina, ni concurren los requisitos exigidos para acordar las reducciones de renta solicitadas.

A la hora de analizar la aplicación de la doctrina o principio de la rebus sic stantibus la jurisprudencia del Tribunal Supremo, reflejada entre otras en las sentencia de 156/2020 de 6 de marzo o la 455/2019 de 18 de julio, establece las bases para su aplicación y en tal sentido señala: '.. que si bien la alteración de las circunstancias puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, la modificación ha de ser tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013 ). Es condición necesaria para la aplicación de la regla 'rebus' la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero ). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio , 64/2015, de 24 de febrero , y 477/2017, de 20 de julio , entre otras)'.Por otro lado, es reiterada la jurisprudencia en señalar que, una cosa es que las crisis económicas de efectos profundos y prolongados supongan una variación importante de las circunstancias y puedan alterar las bases del negocio y cosa distinta es que llegue a operar la cláusula rebus. En efecto, su aplicación no se produce de forma generalizada, ni de un modo automático. Además de la crisis, es necesario que concurra una excesiva onerosidad. Se exige una incidencia relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado ( SAP Sec.2 de la Audoencia Provincial de Badajoz de 14 de enero de 2022).

Del análisis y aplicación que se ha venido realizando por la jurisprudencia de esta doctrina, se infiere igualmente que su finalidad es restablecer o recuperar el equilibrio de prestaciones, asumido por ambas partes al concertar el contrato y que se ha visto alterado de manera imprevisible, es decir se ofrece como una solución a una situación concreta que ha producido efectos constatados y cuantificados de manera clara y precisa, pero en principio y como regla general, no se otorga a este principio o doctrina, una finalidad preventiva o previsora de eventuales acontecimientos futuros, mediante el cual pueda obtener una de las partes del contrato una modificaciones de condiciones establecidas libremente por ambas, y menos que esas modificaciones se incorporen con efectos retroactivos en las relación contractual, pues la regla general en nuestro ordenamiento jurídico es la derivada de que rige la autonomía de la voluntad o libertad de contratación, de la que la denominada cláusula rebus sic stantibus, viene a ser una excepción y aunque es cierto que el carácter restrictivo con el que se configuraba inicialmente, ha ido evolucionando hacia una interpretación más flexible, la excepcionalidad de las circunstancias que originan su aplicación y la necesidad de acreditar de manera precisa las consecuencias gravosas que se han producido en la parte que solicita su aplicación, no permiten concluir que su aplicación deba ser generalizada o de manera automática.

Partiendo de dichas consideraciones generales, en el supuesto aquí contemplado, siendo evidente que la situación planteada con la pandemia del COVID 19, afectó al desarrollo de la actividad a que se destinaba el local objeto del contrato aquí analizado, lo que en principio, posibilita y justificar la invocación de la doctrina del rebus sic stantibus, las concretas pretensiones que se formulan en al Apartado A del suplico de la demanda y que han sido acogidas en los apartados 1 y 2 del fallo de la sentencia medante las que se pretende efectuar una serie de modificaciones en determinadas cláusulas del contrato, exceden de la finalidad y alcance de la doctrina o principio del rebus sic stantibus invocada y en la que sustenta dichas pretensiones la parte demandante. Los añadidos en el clausulado que se acuerdan, tanto de la cláusula 7.3 in fine del contrato, como de la cláusula 3.5, vienen referidas, la primera de ellas, a cuándo debe entenderse existe incumplimiento del contrato por interrupción en el uso del local o por reducción de la superifie de uso, pero sin referencia a un período concreto, sino evidente proyección de futuro y que sean consecuencia de declaraciones gubernamentales de ' cualquier estado de excepción, incluido el estado de alarma, provocado por cualquier tipo de alarma o virus, y mientras persistan las mediadas gubernamentales de limitaciones de aforo'.En el mismo sentido la exención que se hace del pago de la renta, al modificar la cláusula 3.5 lo es también para cualquier estado de excepción, incluido el estado de alarma, provocado por cualquier tipo de pandemia o virus.

Aunque no escapa a este Tribunal que una de las intenciones y consecuencias pretendidas por la demandante sea la de que mediante esas modificaciones del contrato se obtenga la exención total del pago de la renta durante el período comprendido desde la declaración del estado de alarma hasta el 1 de junio de 2020 y la posible utilización de dicha modificación en el procedimiento de desahucio que sobre el mismo local, se encontraba en tramitación simultáneamente con el presente, la generalidad con la que se solicitan tales modificaciones del contrato, en cuanto se introducen criterios de interpretación y su aplicación ante eventuales acontecimientos futuros, hace inviable su estimación con base en la doctrina de la clausula rebus sic stantibus, pues con esas modificaciones, al menos aparentemente y de manera clara, no se pretende restablecer el equilibrio inicial, roto como consecuencia de la pandemia COVID 19, sino prevenir situaciones futuras causadas por cualquier evento imprevisible, que de lugar a declaraciones gubernamentales excepcionales, lo que por definición, no se corresponde con la finalidad de la referida doctrina.

TERCERO.- En cuanto a las medidas solicitadas y acordadas, tanto en el apartado 2 como en el 3 del fallo de la sentencia, referidas a la reducción de la renta a abonar, en el primer caso de manera genérica y ante cualquier circunstancia por la que el local tuviese que cerrarse o ver limitado su aforo el local y en el segundo, a la reducción de la renta, durante el período comprendido entre el 1 de julio y 31 de diciembre de 2020, la parte apelante sostiene que al adoptarlas en la sentencia apelada, se aplica indebidamente la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, por cuanto entiende que no concurren los requisitos establecidos al efecto en la doctrina y jurisprudencia; en concreto, que no se ha producido una alteración sustancial de la base del negocio que origine una excesiva onerosidad que frustre el fin del contrato; que existía una previsión de riesgos tanto legal como contractual, así como que la demandante se encontraba en situación de morosidad cuando solicitó la aplicación de la cláusula y que no ha existido por su parte un intento de negociación de buena fe, sino un de aprovecharse de la situación sociosanitaria y de desplazar todos los efectos negativos a la parte arrendadora.

Las alegaciones formuladas al respecto deben estimarse. La controversia aquí planteada, no es tanto si desde un punto de vista doctrinal o jurisprudencial concurren las circunstancias que de manera genérica se exigen para invocar y en su caso aplicar, la doctrina en cuestión, sino si teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes, se dan los requisitos precisos para acordar la exención o reducción parcial de rentas expresamente solicitadas durante el período comprendido entre el 1 de junio a 31 de diciembre de 2020, e indirectamente y de manera encubierta, la exención total del pago de las rentas devengadas desde el mes de marzo al 31 de mayo de 2020 y, examinado lo actuado en primera instancia no compartimos la apreciación de la que se parte en la sentencia de primera instancia, de que sí se dan los requisitos exigidos en la jurisprudencia para aplicar la doctrina y la conclusión obtenida con base en ello, de reducir la renta pactada con carácter genérico, cuando se tuviera que cerrar el local al público o se limite el aforo en cualquier situación o circunstancia en la que gubernamentalmente se impongan esas limitaciones, así como tampoco la reducción de la renta que se acurda durante el período comprendido entre el 1 de junio al 31 diciembre de 2020.

Como se indica anteriormente, son requisitos que deben concurrir para aplicar la doctrina denominada clausula rebus sic stantibus, además de que se haya producido una alteración extraordinaria en los elementos tenidos en cuenta al firmar el contrato, que dicha alteración sea términos tales, que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato, así como la imprevisibilidad del cambio de circunstancias; de manera que si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo.

Al respecto la entidad apelante sostiene en primer lugar, que además de que en el RDL 15/2020 de 21 de abril se establecía una atribución legal de riesgos, las partes en el contrato al concertar un sistema para determinar la renta, establecieron también una asignación contractual de riesgos, lo que hace inaplicable al caso la invocada doctrina.

Como anteriormente hemos señalado, las consecuencias establecidas en el RDL 15/2020 no impiden el ejercicio de la acción aquí entablada por la demandante, ahora bien ello no impide tampoco, que al analizar las concretas pretensiones aquí formuladas, dicha normativa y el comportamiento adoptado por la parte demandante en relación a la misma, deba ser tenida en cuenta y siendo evidente que en dicha normativa se establecen una medidas a fin de paliar las consecuencias producidas por la situación excepcional derivada del COVID 19, la parte demandante no ha solicitado su aplicación, según admite, por no concurrir los requisitos que en dicha normativa se establecen, en concreto por no haber sufrido una reducción de la actracion del 75% que exige la norma.

En cuanto a la existencia de pactos entre las partes, de los que se derive la existencia de asignación contractual de riesgos, de la forma en que en la clausula 3 el contrato se determina la renta a abonar por la demandante, sí entendemos que debe apreciarse existe esa asignación contractual de riesgos, que impide aplicar en el caso presente la doctrina jurisprudencial del riesgo derivado de la pandemia del COVID 19. En la cláusula 3 de dicho contrato, al fijar la renta se establece una renta mínima fija a la que se añade un parte variable en función de las ventas y gastos adicionales ( 7% de éstos). La existencia de una renta variable en función del resultado obtenido en el negocio, conlleva que el cierre del negocio o la reducción del aforo que por decisión gubernamental o por cualquier situación que pudiera producirse, se encuentra incluida en esa previsión establecida respecto de la renta variable, luego la reducción o exención pretendida respecto de dicho tramo o importe de renta, no puede acogerse, en ningún período temporal solicitando, bien directamente como el comprendido entre el 1 de junio a 31 de diciembre de 2020 o indirectamente, como el comprendido desde la declaración del estado de alarma hasta el 1 de junio, por cuanto la declaración del estado de alarma, con el cierre o limitación del aforo que pudieran acordarse, afectando lógicamente a los ingresos o ventas, las consecuencia de ello, a la hora de determina la renta a abonar, ya son tenidas en cuenta y estarían incluidas en la parte de renta variable, que se determina en función de las ventas o facturación real.

En cuanto a la parte de la renta mínima garantizada, la improcedencia de efectuar las reducciones pretendidas y acogidas en la sentencia de primera instancia, se deriva, tanto por el hecho de que remunerándose con la renta la posesión del inmueble, ésta la ha ostentado en todo momento la demandante y no ha sido perturbado en ella por la demandada durante todo el período, como por la admisión que se hace por su parte de no haber sufrido una reducción superior al 75%, ni reunir los requisitos exigidos para poder solicitar una moratoria en el pago de las rentas, por lo que unido a lo que se indicará a continuación, no puede reconocérsele la exención total del pago de las rentas que por la vía interesada obtendría.

Por lo que se refiere a la reducción o exención del pago de las rentas durante el período comprendido entre el 1 de junio a 31 de diciembre, la forma en que las partes convinieron para determinar la renta a abonar, con la asunción de riesgos que conlleva la determinación de la renta en una parte variable, no permite acordar las reducciones solicitadas ni las admitidas la sentencia, pues habiendo existido en ese período restricciones que afectaban tan solo al aforo de local y horario de apertura, estas restricciones, no impidieron el desarrollo de la actividad y las consecuencias negativas que se le pudieran haber ocasionado por las restricciones temporales y de aforo han de entenderse incluidas y resarcidas en la parte de renta variable, fijada en función de las ventas reales con independencia del aforo y tiempo preciso para obtenerlas.

SEXTO.- En cuanto a la concurrencia del requisito de la excesiva onerosidad que las circunstancias concurrentes ha producido y tenido que soportar la demandante, tampoco compartimos la conclusión que al respecto se obtienen en la sentencia de primera instancia. La prueba de dicha onerosidad o grave perjuicio, que se exige sea extraordinaria, debe quedar debidamente acreditada por quien la alega, sin que pueda deducirse por la sola declaración del estado de alarma y la imposibilidad de desarrollar el negocio con normalidad.

La entidad demandante, y en la sentencia así se admite, considera acreditado que se ha producido esa alteración de la base del negocio y grave onerosidad, con base en el informe pericial aportado con la demanda y ratificado en el acto del juicio oral, que se sustenta en el ajuste que realiza el perito sobre la llamada tasa de esfuerzo derivada del contrato adecuándola a la disminución de ventas producida como consecuencia de la pandemia y que sostiene debe ser del 56% sobre los devengos facturados, tanto por rentas como por cantidades asimiladas a rentas, gastos de funcionamiento y promoción. Dichas conclusiones se obtienen tomando en consideración la tasa de esfuerzo, cuando dicho parámetro no fue tenido en consideración en el contrato a la hora de determinar la renta y obtiene el porcentaje de disminución de ventas, incurriendo en errores de cálculo al analizar las ventas de determinadas mensualidades del año 2019, por lo que no se parte de datos objetivos y fiables, a la hora de justificar cual era la base del negocio y grado de alteración que ha tenido que soportar la arrendataria y no tiene en cuenta tampoco, que al fijarse el importe total de la renta en una parte variable en función de los rendimientos obtenidos, la tasa de esfuerzo ya se ve recompensada, con dicho sistema, en cuanto al disminuir las ventas, se reduce la renta en la proporción acordada en el contrato.

SÉPTIMO.-Por lo que se refiere a la concurrencia de los requisitos referidos a la morosidad en que se encontraba la demandante en el momento de interponer la demanda y a la existencia de negociaciones previas entre las partes, aunque entendemos que en la sentencia de primera instancia analiza correctamente dichas cuestiones y en definitiva, las alegaciones que al respecto formula la demandada no justifican ni amparan por sí solas, su pretensión de ser inaplicable la doctrina rebus sic stantibus, dado que no se aprecia concurran los demás requisitos antes analizados y referidos a la atribución contractual de riesgos y onerosidad de entidad suficiente de la que se desprenda la alteración sustancial de la base del negocio, que justifique la aplicación de la citada doctrina, la demanda debió ser desestimada y al no haberlo entendido así, la sentencia de primera instancia, debe revocarse tal como intersa la parte demandada

OCTAVO.- Por lo que se refiere a las costas procesales, al haberse desestimado la demanda, las causadas en primera instancia deben imponerse a la parte demandante conforme establece el art. 394.1 de la LC.

En cuanto a las costas causadas en esta alzada al estimarse el recurso, no se formula pronunciamiento de condena, en aplicación de lo establecido en el art. 398.2 LEC.

La estimación del recurso conlleva también la devolución del depósito, constituido para recurrir ante el Juzgado de primera instancia, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de la entidad PASEO COMERCIAL CARLOS II S.A., contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Alcorcón, en los autos de procedimiento ordinario nº 316/2020, la cual SE REVOCA,y en su consecuencia

DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por la entidad 'BRASA Y LEÑA ESPAÑA S.L' contra 'PASEO COMERCIAL CARLOS III S.A.' a la que absolvemos de los pedimentos formulados en su contra.

Se imponen las costas de primera instancia a la parte demandante.

Todo ello sin formular pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta alzada y devolución del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

NOTA: De conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se informa que la difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.