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07/04/2022
Sentencia CIVIL Nº 1713/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1132/2020 de 02 de Diciembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 02 de Diciembre de 2021
Tribunal: AP - Malaga
Ponente: SUAREZ-BARCENA FLORENCIO, MARIA INMACULADA
Nº de sentencia: 1713/2021
Núm. Cendoj: 29067370062021101840
Núm. Ecli: ES:APMA:2021:4724
Núm. Roj: SAP MA 4724:2021
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 5 DE DIRECCION000
JUICIO DE DIVORCIO N.º 154/2019
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la Ciudad de Málaga, a 2 de diciembre de 2021.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio N.º 154/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de DIRECCION000, sobre disolución del vínculo matrimonial, seguidos a instancia de don Héctor, representado en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña María Esther Rivas Martín, y defendido por el Letrado don Juan Bautista Cobo Cano, contra doña Berta, que formuló reconvención, representada en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Guerrero-Strachan Pastor, y defendida por la Letrada doña Gabriela Domingo Corpas; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada reconviniente contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
La Sra. Berta deberá hacer frente en exclusiva a todos los gastos ordinarios derivados del uso de dicha vivienda, tales como suministros de electricidad, agua, teléfono y análogos, y también a las tasas de basura y cuotas ordinarias de comunidad de propietarios, mientras que el I.B.I., y otros impuesto que deriven no del uso sino de la propiedad de la vivienda, así como las cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios, deberán ser afrontados por el Sr. Héctor.
Fundamentos
La Sentencia es recurrida en apelación por la demanda reconviniente, prácticamente en cuanto a la totalidad de las decisiones adoptadas en la misma, a cuyo recurso se opone el demandante principal reconvenido, a la sazón apelado, así como el Ministerio Fiscal respecto de todos los pronunciamientos afectantes a los hijos menores, con relación a los cuales interesa la íntegra confirmación de la Sentencia apelada por ser conforme a derecho y tutelar adecuadamente el interés de los hijos menores.
Pues bien, la respuesta que la Sala ha de ofrecer a la cuestión planteada por la parte apelante la ofrece su propia argumentación e iter expuesto por la misma, pues como se alega, y esta Sala ha podido comprobar, es cierto que con carácter previo al procedimiento de divorcio promovido por cierto por el Señor Héctor, se siguió a instancia de la hoy recurrente procedimiento de medidas provisionales previas, que culminó con el Auto dictado el día 5 de diciembre de 2018 (documento 4 de la demanda), en cuya Resolución, se establecieron una serie de medidas, entre las más relevantes a los efectos que ahora nos ocupan, guarda y custodia compartida de los hijos, régimen de visitas para los periodos vacacionales escolares, fijación a cargo del Señor Héctor, y en concepto de alimentos, de la suma de 350 euros mensuales, y atribución en favor de la Señora Berta del uso de la vivienda familiar hasta que se dictase la Resolución definitiva, y aunque es verdad que el Auto en cuestión no emitió pronunciamiento alguno expreso relativo a pensión de alimentos en favor de la Señora Berta, y también es verdad, como afirma la recurrente, que dicho Auto no era susceptible de ser recurrido de conformidad con el artículo 771.4 de la L.E.C, no es menos cierto, y ello lo silencia la recurrente, sin duda de forma interesada, que la Ley procesal establece en el artículo 215, un cauce procesal para subsanación y complemento de Sentencias y Autos defectuosos, estableciendo concretamente el apartado 2 que 'Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la Resolución, previo traslado por el Secretario judicial (hoy LAJ) de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otro cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la Resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla', cauce procesal este remediatorio del que la Señora Berta, no hizo uso, pese a que tuvo oportunidad para poner remedio a lo que denuncia ahora como omisión de pronunciamiento, y si así lo consideraba, debió ciertamente, hacer uso del mismo. En este sentido no podemos ignorar la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la reciente Sentencia de 27 de abril de 2021, en la que el Ato Tribunal viene a mantener que el artículo 215.2 de la L.E.C otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de una Resolución judicial por omisión de pronunciamiento, ante el mismo Juez o Tribunal que la dictó, y que como ya se declaró en la Sentencia 411/2010, de 28 de junio su utilización es requisito para denunciar la incongruencia en los recursos de apelación, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva, doctrina jurisprudencial reiterada, entre otras, en las Sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre, señalando el Alto Tribunal que no habiendo acudido la parte a ese procedimiento de remedio, la denuncia de incongruencia omisiva es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada. Añade el Alto Tribunal en la Sentencia de 27 de abril de 2021, que la petición de complemento (en al caso analizado por el Tribunal Supremo se trataba de una Sentencia pero las consideraciones resultan igualmente aplicables a un Auto definitivo como es el de medidas provisionales previas), prevista en el artículo 215.2 de la L.E.C, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva, y su utilización, es requisito necesario para denunciar la incongruencia en el recurso de apelación, por lo que la falta de petición de complemento, en palabras del Tribunal Supremo cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento, consideraciones estas del Alto Tribunal, que permiten rechazar de plano las alegaciones, y consiguiente motivo de apelación deducido por la recurrente, doña Berta, no solo en relación con la omisión de pronunciamiento de alimentos en su favor en el Auto de medidas provisionales previas, y consiguientes efectos retroactivos a la fecha de dicha Resolución pretendidos en el recurso de apelación, sino también para rechazar de plano las mismas alegaciones y pretensiones que se deducen en relación con las medidas provisionales deducidas por dicha parte con ocasión de contestar a la demanda de divorcio y formular demanda reconvencional (en solicitud de pensión compensatoria), pues es claro, que la parte hoy recurrente, con dicha solicitud de medidas provisionales coetáneas, y habiendo obviado hacer uso del cauce del artículo 215.2 de la L.E.C respecto del Auto de medidas previas dictado a instancias de la demanda por dicha parte deducida, en realidad lo que intentó es poner remedio, mediante una argucia procesal, a lo que pudo y debió haber remediado, o cuando menos haber intentado remediar, en su debido momento conforme al cauce procesal adecuado para ello, y a juicio de esta Sala, el que se obviase por la Señora Berta intentar que se complementase el Auto de medidas provisionales previas, insistimos dictado en el seno de un procedimiento por dicha parte promovido, y luego se intente remediar la omisión de pronunciamiento alegada, instando medidas provisionales coetáneas aprovechando el trámite procesal de contestación a la demanda de divorcio deducida de contrario y formulación de demanda reconvencional, para deducir una pretensión que ya había sido deducida y objeto de otro procedimiento de medidas provisionales, constituye una utilización instrumental del derecho procesal, y, en definitiva, una actuación contraria a la ortodoxia procesal y a la buena fe que debe presidir las actuaciones procesales, y que se lleva a cabo con abuso de derecho, porque, ciertamente, se estaba ejercitando una pretensión que ya había sido deducida y fue objeto de otro procedimiento de medidas provisionales previas, en el que se dictó una Resolución que, pese a que la hoy recurrente, tilde de omisiva, no fue objeto de solicitud de complemento, ex artículo 215.2 de la L.E.C, por lo que de conformidad con el artículo 11.2 de la L.O.P.J, hemos de rechazar la petición de alimentos en favor de la esposa como medida provisional coetánea, petición que insistimos, ya fue deducida por la misma en la demanda de medidas provisionales previas, y si el Auto dictado en el seno de aquel procedimiento omitió pronunciarse sobre ello, la parte demandante, volvemos reiterar aun a fuer de resultar pesados, debió acudir al cauce remediatorio del artículo 215 de la L.E.C, cauce procesal que obvió, por lo que no cabe que de una forma contraria a una correcta ortodoxia procesal, intente poner remedio a ello deduciendo la misma petición con ocasión de contestar a la demanda de divorcio, esta vez como una medida provisional coetánea pretensión que ya había deducido con anterioridad, razones por la cuales, desestimamos el motivo de apelación examinado, y con ello ofrecemos respuesta a la primera de las cuestiones planteadas en la alegación previa, así como a las alegaciones y pretensión planteada en la alegación o motivo Tercero del recurso.
En la alegación previa, en segundo lugar, se queja la recurrente de la situación acaecida en la instancia dimanante del escrito presentado en 14 de noviembre de 2019, en virtud del cual alegaba un hecho nuevo y adjuntaba documental en acreditación del mismo, de conformidad con los artículos 286 y 752 de la L.E.C, ello en un momento en el que aun no se había dictado la Sentencia de divorcio que lo fue en fecha 7 de enero de 2020, y el Juzgado, por Providencia de 18 de noviembre de 2019, resolvió no haber lugar a la admisión al haberse presentado con posterioridad a los escritos de conclusiones de las partes, y por tanto dentro del plazo para dictar Sentencia, Providencia frente a la cual se formuló recurso de reposición, dado considerar infringidos por la Juez a quo los artículos 435.3 y 286 de la L.E.C, ya que se estaba denegando la admisión de un hecho y una prueba que se estimaba necesaria para que conociese la actitud del Señor Héctor para con ella, actitud que en su parecer hace imposible mantener una custodia compartida, recurso que fue desestimado por Auto de 7 de enero de 2020, sin que se acierte a entender la interpretación dada por la Juez a quo al artículo 286 de la L.E.C, pues en el caso, precisamente se da la situación que contempla la norma, toda vez que se alegaba un hecho nuevo que había tenido lugar después de precluidos los actos de alegaciones previstos en la Ley, y antes del transcurso del plazo para dictar Sentencia, siendo de recordar que las partes habían presentado escrito de conclusiones el día 11 de noviembre, y que el hecho nuevo y el documento se aporta el 14 de noviembre, es decir, el mismo día en que tiene lugar, después del plazo de esas alegaciones y cuando aún no se había dictado Sentencia, debiendo ser tenido en cuenta igualmente el artículo 752 de la L.E.C, en la medida que el hecho nuevo alegado y la documental adjuntada al escrito para acreditarlo afectaba directamente a materia afecta al orden público, puesto que tenía una incidencia clara en la custodia de los hijos menores, ya que son exponentes del acoso y derribo que el Señor Héctor estaba siguiendo contra ella, lo que impide la custodia compartida. Añade que ante la desestimación del recurso formuló protesta, y por ello reitera en la alzada que se admita la incorporación del documento adjunto como documento A al escrito de interposición del recurso de apelación, acreditativo del hecho nuevo alegado, a fin de que sea valorado por la Sala según su ponderado saber y entender, petición que reitera en Otrosí dice, especificando que no solicita la celebración de vista, salvo que la Sala lo considere necesario.
Así las cosas, la Sala no puede sino compartir lo decidido en la instancia, toda vez que lo que se alegaba como hecho nuevo, a la par, que a su amparo se pretendía aportación documental, no tiene encaje legal alguno dentro de las previsiones del artículo 286 de la L.E.C, en primer lugar, porque diga lo que diga la recurrente, el hecho que se alegaba como novedoso, no tiene relevancia alguna para la decisión del pleito, concretamente de la cuestión litigiosa relativa a la custodia de los hijos, pues esta Sala, como también sin duda la Defensa Letrada de la parte apelante, conoce sobradamente la jurisprudencia dimanante de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida, y más concretamente sobre la incidencia que pueda tener en esa opción de custodia el que la relación entre los progenitores no sea todo lo buena que sería idónea para ello, cuestión esta a la que más tarde nos referiremos; y en segundo lugar porque el hecho que se alega como nuevo, junto con la documental cuya aportación se intentaba, se produjo, diga lo que diga la recurrente, una vez presentado el escrito de conclusiones, y una vez iniciado el plazo para dictar Sentencia, por lo tanto, sin amparo alguno en las previsiones del artículo 286 de la L.E.C, y aunque es verdad que el artículo 752 del Texto Procesal establece que los procesos como el divorcio se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados con independencia del momento en que hubieren sido introducidos en el procedimiento, sin duda este artículo se está refiriendo a hechos que hayan sido introducidos en el procedimiento conforme a la Ley procesal, no a hechos que se han intentado introducir por conducto de lo previsto en el artículo 286, pero que como decidió con acierto la Juez a quo, y ello lo comparte esta Sala, no podían ser introducidos en el procedimiento al encontrar acomodo legal en las previsiones del artículo 286 de la L.E.C, y de hecho esta Sala, finalmente, en la alzada, ha rechazado por medio del correspondiente Auto dictado en el Rollo, la admisión de la documental interesada por la parte apelante, sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones.
Pues bien, planteados en la forma expuesta de forma resumida, los términos del debate de esta alzada en relación con la custodia de los hijos de ambos litigantes, Luis Pedro (nacido el día NUM002 de 2011), y Jesús Carlos (nacido el día NUM003 de 2012), es decir, en la actualidad de 10 y 9 años de edad, para ofrecer mejor respuesta a la pretensión planteada por la recurrente no resulta ocioso comenzar señalando la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de Septiembre de 2009, 'que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo califica como 'estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'.
En este sentido, tampoco resulta ocioso recordar que el interés superior del menor, abundamos en ello, es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1.996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.
A partir de estas prescripciones legales no cabe duda de que la decisión sobre la problemática que plantea la atribución de la custodia, debe resolverse en atención a las circunstancias personales-familiares, materiales, sociales y culturales que concurran en la familia, de modo que para garantizar la tutela del interés superior del hijo, y en definitiva el sistema de custodia que tutele, valga la redundancia, adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, deben tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de educación, de sosiego material y, fundamentalmente de sosiego y clima de equilibrio que permita un favorable desarrollo evolutivo del menor.
Conviene también recordar a los efectos debatidos como la jurisprudencia ha destacado que a la hora de resolver medidas como la que nos ocupa, debe ser objeto de una consideración preponderante la previsible proyección de los menores hacia el futuro, como también los deseos, sentimientos y expectativas de los propios hijos menores, cuando sea posible en atención a su edad, en cuanto que sujetos de derecho que son, y no meros objeto del derecho de la patria potestad que sus progenitores ejercen sobre ellos, de suerte que, como sujetos de derecho que son los hijos menores, la medida de custodia que se adopte ha de atender a procurarles estabilidad, paz, sosiego espiritual y equilibrio psíquico, lo que significa que en orden a decidir sobre la guarda y custodia de los mismos, ha de atenderse a lo que su interés exija, y con ello no se persigue, obviamente, castigar o favorecer a los progenitores, sino decidir la medida de custodia que tutele adecuadamente el interés de los menores.
Como lo que se pretende por la recurrente es la revocación de la Sentencia de instancia en cuanto al establecimiento de la custodia compartida de los hijos, pretendiendo que se establezca la custodia monoparental materna, tampoco resulta ocioso exponer, a los efectos debatidos, una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales sobre el sistema de custodia compartida.
El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de octubre de 2017 vino a razonar que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la opción de guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añadía el Alto Tribunal que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche. La consecuencia de esta evolución jurisprudencial, es que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, cuando ello sea posible, y siempre que lo sea, estableciendo al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2016 los siguientes criterios: A) 'que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar 'el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre', con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015). B) 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC, ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).
La aplicación de estos criterios jurisprudenciales y doctrinales determina, en orden a la prueba, que no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada por alguno de los progenitores sea la medida mas beneficiosa para el hijo menor, sino que, por el contrario, para su denegación es necesario acreditar alguna circunstancia de la que resulte que la guarda exclusiva por alguno de los progenitores beneficie más al hijo menor que la custodia compartida entre ambos, pudiendo así concluirse que, en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez de instancia ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente en la Sentencia, a la vista de los hechos probados, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda y custodia ( S.S.T.S 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio, y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras muchas más).
Por otra parte, en esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo también ha abordado la cuestión relativa a que si una situación de conflictividad en las relaciones entre los progenitores constituiría un obstáculo para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes, y así en la Sentencia de 7 de junio de 2013 señaló que las relaciones entre los progenitores, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La Sentencia de 29 noviembre de 2013, ( recogiendo la doctrina contenida en la de 22 de julio del 2011), añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en los supuestos en los que exista una conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, más la genérica afirmación 'no tienen buenas relaciones' no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.
Aplicadas al caso las anteriores consideraciones, estima la Sala, tras revisar la prueba practicada en función propia de esta alzada, que la Sentencia de instancia no extrae conclusiones erróneas de los hechos que han quedado acreditados a la hora de decantarse la Juez a quo por la custodia la custodia compartida de los hijos por ambos progenitores, opción de custodia pretendida por el padre, frente a la custodia monoparental materna pretendida por la demanda reconviniente, ahora apelante.
En efecto, premisa de la que parte la Juez de instancia para resolver la cuestión debatida es la consideración de que en sede de medidas provisionales se atribuyó la custodia de los hijos a ambos progenitores de forma compartida en virtud del Auto dictado el día 5 de diciembre de 2018, sistema de custodia que viene desarrollándose desde entonces, y ello, como certeramente razona la Juez a quo, de forma satisfactoria para los menores, siendo lo cierto que las partes, ambas, interesaron que se tuviera por reproducida en la presente litis la actividad probatoria practicada en el procedimiento de medidas provisionales previas, que fue en el que se acordó, a la vista de la prueba practicada, y en virtud del referido Auto, disponer el ejercicio de la guarda y custodia de los menores de forma compartida, opción de custodia que desde entonces viene rigiendo, habiendo reconocida la Señora Berta en juicio, pese a tener interesada la atribución en su favor de la custodia de sus hijos, que la custodia compartida judicialmente acordada en sede de medidas provisionales, se estaba llevando a cabo sin problemas destacables, así como que los menores se encuentran bien, están adaptados, existiendo comunicación entre ella y el padre de los menores, y aunque es cierto que ahora en el recurso, en el que expone toda una serie de extensas alegaciones sobre las bondades que ofrecería la custodia materna, y sobre los impedimentos existentes para la custodia compartida, yendo así en contra de lo que expresamente reconoció en juicio, fundamentalmente porque existe una mala relación entre ambos progenitores, no es menos cierto que en momento alguno refiere que la custodia compartida que se viene desarrollando desde diciembre de 2018, está resultando perjudicial para sus hijos; nada expresa al respecto, e insistimos, en el juicio reconoció que se estaba llevando a cabo sin problemas reseñables y que los menores se encontraban bien, y de hecho en el escrito de interposición del recurso, aunque insiste en el establecimiento de la custodia materna como más beneficiosa para los hijos, nada justifica sobre ello más que ideas generales basadas en los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo, basados todos ellos, como no puede ser de otra forma, en el interés de los menores, interés que en el caso pasa por mantener la custodia compartida establecida en la Sentencia, y de hecho, la propia recurrente, en el escrito de interposición del recurso, textualmente expresa que ha constatado que durante el tiempo que los menores llevan en custodia compartida no están mal porque ahora tienen la atención de su padre, con lo cual no alcanza la Sala a comprender el ánimo que guía a la recurrente en orden a pretender que se deje sin efecto un sistema de custodia que se está mostrando beneficioso para sus hijos, y al cual se encuentran adaptados, más cuando es esta opción de custodia la que el Tribunal Supremo considera como la opción de custodia normal y deseable porque posibilita que los hijos se relacionen por igual con ambos progenitores ( Sentencia del Tribunal 280/2017, de 9 de mayo).
En realidad, el único argumento que mantiene la apelante en orden a la pretensión revocatoria que deduce en el recurso, es que la relación entre ambos progenitores es mala por falta de respeto, y que ello lo están percibiendo los niños, pero es lo cierto que en autos no hay constancia alguna de esta alegación, es decir que la mala relación entre los progenitores esté perjudicando a los niños, y es la propia madre recurrente la que tanto en el acto del juicio, como ahora en el recurso, insistimos, reconoce expresamente que la custodia compartida se está desarrollando con normalidad y que los menores están bien, y el hecho de que las relaciones entre ambos progenitores sea malas, hilo argumental este, reiteramos, en base al cual, practicamente gira en exclusiva todo el motivo de apelación, ciertamente en el caso no supone un óbice para la custodia compartida, pues el Tribunal Supremo, como referíamos con anterioridad, en la evolución jurisprudencial experimentada sobre la custodia compartida, tiene reiterado ya que las malas relaciones entre los progenitores, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, y así, en la Sentencia de 29 noviembre de 2013, ( recogiendo la doctrina contenida en la de 22 de julio del 2011), expresaba que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en los supuestos en los que exista una conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, más la genérica afirmación 'no tienen buenas relaciones' no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de los menores, que es lo que acontece en el caso, pues no hay constancia alguna, insistimos, de que la mala relación que pueda existir entre los progenitores, esté perjudicando a los hijos, cuando según la propia recurrente, se encuentran bien, y están adaptados a una custodia compartida que se viene desarrollando sin problema para los niños desde diciembre de 2018.
Por lo tanto, como en el caso no concurren circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida, establecido en la Sentencia, pues tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015, con la medida de custodia compartida 'a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'.
Las alegaciones relativas a la ausencia de informe del Equipo Técnico, y de ausencia de exploración de los menores, deben ser rechazadas de plano a los efectos revocatorios pretendidos, primero porque ninguna de las partes instó la pericial, y sin duda, si la Juez a quo no la acordó de oficio fue en atención a considerarla prueba innecesaria ( artículo 283 de la L.E.C), en atención a que ambas partes solicitaron que se tuviera por reproducida la actividad probatoria practicada en sede de medidas provisionales previas en la que se acordó la custodia compartida, reconociendo la Señora Berta en juicio que se estaba llevando a cabo sin problemas y que los niños estaban bien, con lo cual es indudable que la practica de informe por parte del Equipo Técnico resultaba prueba superflua y como tal de practica innecesaria, como también lo era la exploración de los menores, desde el punto y hora en que la propia madre que interesaba la custodia materna, reconoció que la custodia compartida se estaba llevando a cabo sin problema, y que los niños se encontraban bien, lo cual por cierto, reitera en el recurso, y cuando además ninguno de los menores alcanza la edad de doce años.
Conclusión de todo lo expuesto es que la custodia compartida en el caso, y puesto que la demandante no ha probado la concurrencia de circunstancia alguna seria y relevante que impida su establecimiento es la medida de custodia a establecer en beneficio e interés de los hijos menores de ambos litigantes, como con acierto decide la Juez a quo, decisión en la que la Juzgadora a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente en la Sentencia, a la vista de los hechos probados y del juicio valorativo que expone en la Sentencia, exégesis valorativa y razonamientos que esta Sala comparte, y que abocan, puesto que no incurre en conclusiones ilógicas o irracionales que sean susceptibles de ser corregidas en esta alzada, a confirmar la medida de custodia controvertida por la parte recurrente.
Por lo que se refiere a los periodos vacacionales escolares de los menores correspondientes a Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y verano, este Tribunal de alzada confirma la medida establecida en la Sentencia, pues tutela adecuadamente el interés de los menores, y realmente la recurrente no llega a combatir la decisión de instancia, toda vez que se limita en el motivo de apelación a pedir que si la Sala revoca la Sentencia y estima la pretensión revocatoria, disponiendo la custodia materna exclusiva, se fije como régimen de visitas en favor del padre el propuesto en la contestación, con lo cual, desestimada la pretensión revocatoria, y confirmada la decisión de custodia compartida, ha de mantenerse la medida relativa al régimen de visitas para los periodos vacacionales escolares de los menores.
En este mismo motivo de apelación, ciertamente de una forma un tanto confusa y amalgamada con alegaciones referidas a la custodia compartida, afirma la recurrente que la Sentencia apelada, en el apartado 6 del Fallo, a su juicio, de forma incorrecta, se pronuncia sobre una cuestión que no está comprendida dentro de las medidas a adoptar en Sentencia matrimonial de conformidad con el artículo 91 del Código Civil, cual es la de imponer a ambos litigantes el abono al 50% de un préstamo personal de 15.000 euros concertado constante el matrimonio, y por ello interesa que se revoque este pronunciamiento de la Sentencia toda vez que el mismo no puede ser objeto del Fallo en una Sentencia de divorcio, petición que luego reproduce en la alegación Quinta del recurso.
Pues bien, asiste razón a la recurrente en cuanto a que la medida en cuestión relativa al pronunciamiento de la Sentencia que dispone que el préstamo personal de 15.000 euros concertado constante el matrimonio sea amortizado haciendo frente ambos litigantes, al 50%, a las cuotas mensuales correspondientes, es materia ajena al objeto del procedimiento matrimonial de divorcio que nos ocupa, y así lo tiene reiterado esta Sala, perteneciendo más propiamente al procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial que haya regido entre los litigantes, por cuanto que se trata de deudas asumidas por el matrimonio frente a terceras personas, que obviamente no son partes en el procedimiento matrimonial, y sobre las que este Tribunal no puede calibrar ni decidir quién o de qué forma deben ser asumidos los pagos, siguiendo así la doctrina emanada del Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de marzo de 2011 y otras posteriores, conforme a cuya doctrina el pago de las cuotas correspondientes a los préstamos concertados por los cónyuges constituyen una deuda de la sociedad ganancial y como tal queda incluida en el artículo 1.362.2º del Código Civil, por lo que no constituyen cargas de matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91, ambos del mismo cuerpo legal, lo que implica, insistimos, que es materia ajena al proceso matrimonial. Pero lo que acece en el caso es que fue la propia demandada, ahora apelante, primero en medidas provisionales previas, y luego en el escrito de contestación a la demanda y reconvención, la que interesó que se emitiese un pronunciamiento al respecto, y de hecho, en el Auto de medidas provisionales previas se estableció que el préstamo en cuestión fuese abonado al 50% por ambos litigantes, luego no es de recibo que ahora en apelación, cuando el pronunciamiento por ella interesado no le ha resultado favorable, es decir, no resulta conforme a lo que pretendía que no era otra cosa que se impusiese al esposo la obligación de hacer frente a la amortización del 100% del préstamo en cuestión, interese la revocación de un pronunciamiento que se ha emitido sobre una pretensión deducida no solo por el actor principal, sino por ella misma, y ello en base a una doctrina jurisprudencial, que aún cierta, no es contraria a que las partes, en materia de derecho dispositivo, puedan pedir lo que estimen oportuno, para remitirse a una futura liquidación de gananciales, que luego, al referirse a la pensión compensatoria reconoce inexistente al manifestar que se casaron en régimen de separación de bienes, siendo lo cierto que la Sentencia se limita a ofrecer respuesta a la pretensión deducida por ambas partes, esto es, también por la hoy recurrente, por demás, posiblemente de forma acorde al título en que se formalizó el préstamo en cuestión, que lo fue constante el matrimonio, por lo que en el caso, pese a la doctrina de la Sala, no hay razón alguna para revocar el pronunciamiento objeto de recurso, más aun, insistimos, cuando fue la propia recurrente la que interesó que se emitiera un pronunciamiento al respecto, no pudiendo ir ahora en contra de su propio proceder procesal cuando considera que la respuesta judicial ofrecida no le es favorable, sin que la cuestión, merezca de mayores consideraciones.
Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios, confirmamos la decisión de la Sentencia que impone su abono en una proporción de 30% la madre y del 70% el padre, en atención a la diferente situación económica entre uno y otro progenitor, y de hecho, este pronunciamiento no es puesto en cuestión por la recurrente.
Lógicamente la pretensión revocatoria deducida para el caso de revocación de la custodia compartida y establecimiento de la custodia monoparental materna, al ser desestimada la misma, y mantenida la custodia compartida establecida en la Sentencia apelada, ni ha de ser analizada, ni por consiguiente, puede resultar estimada, por lo que hemos de centrarnos en la pretensión revocatoria deducida para el caso de que se confirmase la custodia compartida, como así ha resultado, para cuya eventualidad, interesa la recurrente, que ante la dispar situación económica existente entre ambos progenitores, la contribución paterna para el sostenimiento alimenticio de los hijos, no obstante la custodia compartida se fije en la suma de 600 euros mensuales en favor de cada menor, pues considera que la suma establecida en la Sentencia, 350 euros mensuales, resulta absolutamente desproporcionada a la capacidad económica paterna real, acreditada en autos, y además para su cálculo, de conformidad con las tablas orientadoras del CGPJ, la Juez a quo ha partido de datos erróneos e inciertos, pues ni es verdad que ella perciba 300 euros mensuales de su padre, pues carece de todo tipo de ingresos hasta el punto que está siendo ayudada por su familia y amigos, ni es verdad que los ingresos del Señor Héctor se limiten a 1.900 euros mensuales, sino que percibe 3000 euros mensuales, y en esta tesitura, resulta cuantía alimenticia más proporcionada, aun estando los menores en régimen de custodia compartida, la suma de 600 euros mensuales en favor de ambos.
Respecto de la pensión alimenticia, en el sistema de guarda y custodia compartida, el Tribunal Supremo ha reiterado que, en principio, el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, si bien, cuando existan diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no sea posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres ( artículo 93 del Código Civil), especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el mas favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( S.S.T.S 26 de junio 2015, 16 y 21 de septiembre de 2016)
En el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado, que existen diferencias sustanciales entre la situación laboral y los ingresos de ambos progenitores, prueba de lo cual es que la propia Juzgadora a quo, aun establecida la custodia compartida de los hijos, dispone que el padre contribuya al sostenimiento alimenticio ordinario de los mismos en la suma de 350 euros mensuales, por lo que la cuestión a dirimir es si la suma en cuestión resulta o no ajustada a las circunstancias concurrentes, y en este sentido, la Sala, al igual que el Ministerio Fiscal, considera ponderada la cuantía alimenticia establecida, pues, por un lado la recurrente olvida que ella, en cuanto que titular de la patria potestad, viene también obligada a contribuir al sostenimiento alimenticio de sus hijos, y aunque en la litis, aparezca formalmente en situación de desempleo, debe estar percibiendo algún tipo de ingreso, prueba de lo cual es que el padre de los menores, en su interrogatorio en juicio, manifestó, y ello no fue negado de adverso, que intentó ponerse de acuerdo con la madre para los regalos de Reyes de los niños a fin de que no recibiesen los mismos regalos par parte de ambos, acuerdo que no fue posible y la Señora Berta regaló a sus hijos un patinete y una bicicleta, lo cual permite presumir que de alguna manera está obteniendo ingresos, con los cuales, además atiende a los gastos derivados del uso del domicilio que fuera familiar atribuido en su favor. Olvida además la recurrente que los abuelos paternos están pagando el colegio privado al que asisten los niños, comedor diario incluido de lunes a viernes durante el curso escolar, lo que supone no verse obligada a tener que contribuir a una parte importante de las necesidades alimenticias de sus hijo, y los ingresos del padre acreditados en los autos, diga lo que diga, son los que percibe por su trabajo para la empresa familiar DIRECCION004, ascendentes a la suma mensual de 1.900 euros, más dos pagas extraordinarias de 1.500 euros mensuales, con los cuales ha de hacer frente a la carga hipotecaria que pesa sobre el domicilio familiar, insistimos, cuyo uso viene atribuido en favor de la recurrente, más las cargas inherentes al dominio del inmueble, así como también a la mitad del préstamo concertado constante el matrimonio, por lo que estimamos que la pensión alimenticia de los hijos en régimen de custodia compartida se ha cuantificado de forma ponderada a las circunstancias concurrentes, siendo por demás la madre una persona joven que se encuentra en plena etapa laboral, goza de buen estad de salud, pues nada en contra ha sido acreditado, y por tanto tiene capacidad para acceder a un empleo y obtener así ingresos necesarios para contribuir al sostenimiento alimenticio de sus hijos y a su propia subsistencia, deviniendo inacogible la cuantía alimenticia interesada por la recurente, cuando los menores se encuentran bajo custodia compartida, y la suma pedida por la madre lo es como si nos encontrásemos ante una custodia materna exclusiva.
En la alegación Cuarta se refiere la Señora Berta a la medida relativa al uso y disfrute del domicilio familiar, inmueble privativo del Señor Héctor, carácter privativo que no ha sido cuestión controvertida.
Huelga examinar los argumentos que se aducen sobre el particular para el caso de que se dispusiera por la Sala la custodia materna exclusiva, puesto que se ha confirmado por la Sala la medida de custodia compartida, y por tanto lo que hemos de considerar y analizar, a los efectos debatidos, son el resto de alegaciones.
Viene a mantener la recurrente que de conformidad al artículo 96 del Código Civil, es inviable limitar, como hace la Sentencia apelada, el uso del domicilio familiar en su favor, al día 1 de agosto de 2022, porque al carecer ella de un inmueble en el que pueda residir, y junto a ella sus hijos durante los periodos de custodia, y al carecer de ingresos, la medida establecida es tanto como condenarla al desahucio, y obligarla a tener que alejarse de DIRECCION001, impidiéndole así estar cerca de sus hijos, siendo lo cierto que cuando llegue la fecha establecida en la Sentencia, por mucho que haya podido acceder a un empleo, sus ingresos no serán superiores a 400 o 500 euros mensuales, lo que unido a que la pensión compensatoria también se ha fijado sujeta a un lapso temporal, será muy difícil que pueda acceder a un alquiler en la zona, y ello puede obligarla a tener que marchar a residir al pueblo de su padre, y todo ello frente a una situación como es la del Señor Héctor, que cuenta con doce inmuebles en propiedad, y con ingresos que no se limitan a los alegados, por lo que lo justo y equilibrado es que el uso del domicilio familiar, ante una situación tan desequilibrada entre ambos litigantes, y no obstante la medida de custodia compartida establecida, se confiera en su favor hasta la mayoría de edad de los hijos, siendo ella la que, claramente, detenta el interés más necesitado de protección ( S.T.S de 16 de octubre de 2019).
Así las cosas, tiene esta Sala reiterado que la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar en caso de custodia compartida, supone una situación compleja teniendo en cuenta la falta de regulación legal sobre esta cuestión, y la necesaria interpretación que ha tenido que realizar el Tribunal Supremo de los preceptos legales existentes y aplicarlos analógicamente al sistema de custodia compartida, lo que ha obligado al Tribunal Supremo a ejercer las labores que el legislador no ha realizado, existiendo un grave vacío legal.
La custodia compartida, como expresábamos al analizar la medida que también era controvertida por la Señora Berta, ha perdido el carácter excepcional que ha venido teniendo, disponiendo el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 25 de abril de 2014, que dicha medida es normal y deseable, y en atención a ello el Alto Tribunal se ha visto obligado a dictar numerosas Sentencias en las que ha ido marcando 'pautas' para regular las demás medidas inherentes a este sistema de custodia, como, por ejemplo, la relativa a la pensión de alimentos o la atribución, en estos casos, del uso y disfrute del domicilio familiar.
Así, a diferencia de lo que procede en cuanto a la atribución del domicilio familiar en caso de custodia exclusiva ( artículo 96 párrafo primero del Código Civil), el Tribunal Supremo, en los supuestos de custodia compartida, ha entendido que ya no nos encontramos ante lo dispuesto en el apartado primero del art 96 del Código Civil, 'ya no existe el imperativo legal en protección de los menores', sino que la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar deberá ser regulada conforme a lo dispuesto en el apartado segundo de dicho precepto legal, por aplicación analógica y, en este caso, admitiendo el establecimiento de limitaciones. De esta forma el Alto Tribunal en la Sentencia 593/2014, de 24 de octubre de 2014, estableció que 'el Código Civil, no contiene una regulación específica de esta materia, y que en este supuesto ha de aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96, que regula el supuesto en el que, existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente''. 'Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos.' En la Sentencia 465/2015, de 9 de septiembre de 2015, el Tribunal Supremo mantuvo la atribución que el Juzgado hizo al padre de la vivienda al considerar que ostentaba el interés más digno de protección, sin embargo, señalaba el Tribunal que 'no consta la necesidad de que al padre se le atribuya la vivienda familiar 'sine die'', por lo que 'se fija un plazo de tres años durante el cual el padre podrá hacer uso de la vivienda familiar y garaje, tras el que deberá abandonarla, salvo pacto entre las partes, quedando integrada la vivienda y el garaje en el proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales'. La Misma solución encontramos en la Sentencia 658/2015 de 17 de noviembre de 2015, en la que se razona: 'Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales'. Por tanto El Tribunal Supremo entiende - Sentencia de 17 de noviembre de 2015- que el principio de protección de los menores en el caso de guarda y custodia compartida se encuentra no ya en la necesidad de proteger a los menores otorgándoles el uso de una vivienda, sino que consiste en compaginar los periodos de estancias de los hijos con cada uno de sus progenitores, los hijos ya no residirán habitualmente en un domicilio, sino que, con la periodicidad establecida, habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores. No existe ya una residencia única, sino que existen dos viviendas, por lo que no es necesaria la adscripción de la vivienda familiar como protección del menor, lo que permite a los tribunales, establecer las medidas que sean más adecuadas, conforme a la valoración de las demás circunstancias existentes, con especial atención a dos factores, a saber, el primero, el interés más digno de protección, precisando el Tribunal que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres, y, en segundo lugar, debiendo tener en cuenta a quien pertenece la vivienda familiar, si es privativa de uno de los cónyuges, pertenece a ambos o a un tercero ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2014). De esta forma, se pretende aunar el interés de los menores (en cuanto al tiempo de estancias), con el interés del titular o titulares de la vivienda. En igual sentido se pronuncia la Sentencia del Alto Tribunal 23 de enero del 2017 'esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habita en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer una adscripción de la vivienda familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida a la menor y al padre o madre con quien conviva pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección, la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015 Rec 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero del 2016, entre otras)'.
En definitiva, la doctrina jurisprudencial expuesta viene a intentar ponderar las diferentes circunstancias existentes, y a adaptar las Resoluciones judiciales a la realidad actual, protegiendo siempre el interés y beneficio de los hijos menores, que prevalece sobre cualquier otra cuestión, pero también intentando dar un equilibrio a los derechos económicos y patrimoniales de los cónyuges, y aún más en la situación actual del sistema de custodia compartida, ante la falta de una regulación legal sobre esta cuestión.
En el supuesto sometido a nuestra consideración debe confirmarse la Resolución recurrida en orden a hacer atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar (privativo del esposo), en favor de la Señora Berta, entendiendo que el interés más necesitado de protección es el de ella por cuanto que el padre ha sido el que durante los años de unión marital ha sostenido la economía familiar, y tras la ruptura mantiene su trabajo e ingresos, por mucho que haya de afrontar cargas, teniendo cubierta su necesidad habitacional al residir en el inmueble propiedad de sus padres, que cuenta con una dimensiones aptas e idóneas para que residan en el mismo él y sus hijos durante los periodos de custodia, en tanto que la madre carece de un inmueble que pueda satisfacer su necesidad habitacional y junto a la de ella, la de los hijos menores durante los tiempos de custodia, teniendo una situación económica que pude ser calificada cuando menos como de precaria, por lo que ciertamente, es acertada la decisión de instancia en virtud de la cual se atribuye en favor de la recurrente el uso y disfrute del que fue domicilio familiar.
La cuestión realmente controvertida, es el límite temporal establecido en la Sentencia, treinta meses desde el dictado de la misma, lo que nos sitúa como fecha límite para el uso en el día 1 de agosto de 2022, considerando la Juez a quo en orden a dicha decisión, que se ha establecido la custodia compartida de los hijos, que el inmueble es propiedad privativa del Señor Héctor, y que la Señora Berta por decisión judicial ha venido haciendo uso de forma exclusiva y excluyente del que fuera domicilio familiar desde el dictado del Auto de medidas previas, lo que supone que habrá tenido atribuido el uso del domicilio familiar durante un total de tres años y siete meses.
Ciertamente la Sala no puede acoger la pretensión deducida por la parte apelante relativa a que se limite el uso hasta la mayoría de edad de los hijos porque eso sería tanto como ignorar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, habida cuenta que la custodia establecida es la compartida, y que el inmueble es propiedad exclusiva del esposo, y por tanto, se dejarían de conjugar los diferentes intereses en juego, pero sí consideramos que el límite del uso del domicilio, incluso tenido en cuenta el tiempo en que la Señora Berta ha usado del mismo en virtud de lo decidido en sede de medidas provisionales, es insuficiente para posibilitar que la misma se procure su acceso al mercado laboral, y con ello obtenga los ingresos necesarios para atender a su necesidad habitacional, y junto con la de ella, la de sus hijos menores durante el tiempo en que detente la custodia de los mismos, necesidad habitacional la de los menores que los mismos tienen debidamente cubierta durante los tiempos de custodia paterna, con independencia de que los inmuebles a que se refiere la recurrente no son propiedad del Señor Héctor, sino de Sociedades familiares de los padres del Señor Héctor, y al parecer participadas por él y otro hermano, por lo cual, para conjugar todos los intereses en juego, esto es, por un lado el de la esposa que indudablemente detenta el interés más necesitado de protección, dadas las circunstancias concurrentes en la misma (que igualmente debe procurar a sus hijos habitación), y el del esposo, titular dominical del inmueble en cuestión, y con el fin de posibilitar que la esposa solucione su situación y se procure el acceso a una vivienda, dejando la que fuera domicilio familiar a disposición de su propietario, disponemos extender el plazo de duración del uso y disfrute del que fuese domicilio familiar, durante un año más al fijado en la Sentencia apelada, lo que supone que la Señora Berta a fecha 1 de agosto de 2023, ha de haber abandonado el domicilio familiar, poniéndolo a disposición de su propietario, tiempo el fijado que es más que prudencial y suficiente como para posibilitar que la Señora Berta se procure su tránsito a otra vivienda, y pueda cubrir su necesidad habitacional, y con ella la de sus hijos menores durante los tiempos en que detente la custodia de los mismos, razones todas ellas que llevan a estimar en parte el motivo de apelación examinado, y, consiguientemente, a revocar en parte el pronunciamiento de la Sentencia en el sentido expuesto.
Aduce que carece de ingresos, y que lo está pasando mal, teniendo que ser ayudada por su padre, así como que tan pronto supo el Señor Héctor que se proponía divorciarse, comenzó a darle solo 20 euros semanales, cuando hasta ese momento le daba en mano, para las atenciones de la familia y para que ella los administrase 1.100 euros al mes, como se refleja en la copia de la libreta que como documento 14 se aportó con la contestación, siendo que el divorcio supone para ella la pérdida de los derechos hereditarios derivados de su matrimonio, así como del derecho a la pensión de viudedad que le hubiera correspondido. Añade que, por otro lado, dada su edad, 44 años, y que ha cotizado a la Seguridad Social muy poco, va a resultar muy difícil la posibilidad de percibir por sí misma una pensión de jubilación, y tan siquiera puede liquidar gananciales ya que se casaron en régimen de separación de bienes, y cuando, además, de la documental aportada por el esposo, se ha de destacar el IRPH de 2018, que, aunque no refleja los ingresos reales que el mismo percibe, pues se omiten los 1.100 euros mensuales recibidos de la empresa en mano, resultan unos ingresos declarados de 29.962,67 euros, con devolución de 1.945,96 euros, de lo que se infiere que sus ingresos oficiales ascienden a la suma de 2.816 euros al mes, a lo que ha de añadirse los 1.100 euros mensuales percibidos en mano, amen de la titularidad de numerosos inmuebles por parte de los padres del Señor Héctor y los diez de la Sociedad Larben S.L, de la que el mismo es apoderado y su madre administradora (documentos 17 a 26, 28 y 29 de la contestación), y ello frente a una situación como la de la recurrente de total carencia de ingresos, y de patrimonio (documento 33 de la contestación). Concluye la apelante, en base a toda esas alegaciones, que en definitiva, ha quedado acreditado que al concluir la relación marital por divorcio, ella queda en absoluto desequilibrio respecto de su situación anterior durante el matrimonio, así como de la posición en que queda el que fuese su esposo ( artículo 97CC), y que por ello es de justicia que se fije en su favor la expresada pensión compensatoria en cuantía de 500 euros mensuales y durante cinco años.
De las alegaciones de la recurrente colegimos que parece estar confundiendo la pensión compensatoria, con la prestación alimenticia regulada en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, cuando se trata de dos instituciones diferentes, que tienen distinta naturaleza y finalidad, y distintos presupuestos en orden a su establecimiento y cuantificación, no alcanzando la Sala a comprender la conclusión final que expone la Señora Berta como corolario de toda su argumentación, pues es indiscutible que la Juez a quo ha tenido por acreditada la situación de desequilibrio derivada de la ruptura marital en su perjuicio, y de ahí que haya establecido en favor de la misma la pensión compensatoria que regula el artículo 97 del Código Civil; obviamente, si la Juzgadora de instancia no hubiese considerado que de la ruptura marital se derivaba en perjuicio de la Señora Berta una situación de desequilibrio susceptible de ser compensada por conducto del artículo 97 del Código Civil, no habría establecido en favor de la misma derecho compensatorio alguno, por lo que, fijada en la Sentencia tal prestación en favor de la esposa, y no recurrida la Sentencia por el Señor Héctor, es indiscutible que la concurrencia del desequilibrio determinante del derecho compensatorio en favor de la esposa, no es cuestión controvertida en esta alzada, por lo que todo lo que se argumenta al respecto en el recurso huelga y resulta baladí, sin que esta Sala deba hacer consideración alguna sobre una situación de desequilibrio derivada de la ruptura marital en perjuicio de la esposa que no es cuestionada en esta alzada.
Lo que realmente cuestiona la recurrente es la cuantía establecida por la Juez a quo, así como el limite temporal fijado en la Sentencia para el derecho de la misma a percibir la prestación compensatoria.
A tales efectos no resulta ocioso exponer una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, a la luz de las cuales ofreceros respuesta a la disconformidad de la recurrente en relación con los extremos realmente controvertidos por la misma, es decir, cuantía compensatoria y duración del plazo del derecho a percibir la prestación en cuestión. El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de febrero de 2017, en cuanto a la duración de la pensión compensatoria, remitiéndose a otra Sentencia de 11 de mayo de 2016, recuerda que '
En cuanto a la cuantía compensatoria esta Sala, considera que la Juez a quo se ha conducido con prudencia y ponderación, pues lo que la recurrente olvida es que el derecho compensatorio no tiene naturaleza alimenticia, y su finalidad no es la de equilibrar patrimonios o economías dispares, como tampoco la de garantizar que el cónyuge acreedor mantenga el nivel de vida del que gozaba constante el matrimonio, teniendo una naturaleza simplemente reparadora del desequilibrio, y los ingresos del obligado, son los que son y no los que se pretende poner de manifiesto por la Señora Berta, como también son las que son, las cargas que el mismo asume, siendo incuestionable que no se puede desplazar la carga compensatoria, como en definitiva viene a pretenderse por la recurrente, hacia la familia del que fuese su esposo, por lo que consideramos que la cuantía establecida resulta ponderada a las circunstancias concurrentes, más aun considerado que se ha prolongado por la Sala el plazo de atribución del uso del domicilio familiar en favor de la misma, y cuando no cabe ignorar que nos encontramos en presencia de un matrimonio que ha durado escasamente unos diez años, y la esposa, desde finales de 2007 hasta finales de 2017, es decir, también constante el matrimonio, realizó actividad laboral, con lo cual su dedicación a la familia durante los dos primeros años de unión marital no fue exclusiva, ante lo cual estimamos que la cuantía establecida resulta cuantía ajustada en orden a reparar el desequilibrio derivado de la ruptura marital en perjuicio de la esposa.
Ahora bien, lo que no compartimos es el limite fijado para dicha prestación, pues aunque el matrimonio haya sido de escasa duración, y nos encontremos ante una persona joven, 44 años, que está en plena etapa laboral y que goza de buen estado de salud, la actividad laboral de la misma se interrumpió al quedarse embaraza del primer hijo en 2010, limitándose su preparación académica al curso de secretariado médico realizado, a algunos cursos de inglés realizados a través del INEM, un curso de estética, y a dos cursos de auxiliar administrativo respecto de los cuales no obtuvo titulación, por lo que las posibilidades de que acceda al mercado de trabajo en el lapso temporal de dos años fijado en la Sentencia, que quedaría agotado en enero de 2022, se nos antojan irreales, más dada la situación actual del mercado de trabajo, de conformidad con las máximas de la experiencia, y es por ello que consideramos como lapso temporal más ponderado para posibilitar el acceso de la esposa al mercado de trabajo y consolidarse en el mismo, y con ello, para obtener ingresos con los que subvenir de forma autónoma, el de cuatro años, si bien a computar desde la fecha establecida en la Sentencia apelada, es decir enero de 2020, con lo cual el derecho a percibir tal prestación finalizará en enero de 2024, y en este sentido estimamos en parte el motivo de apelación, y revocamos en parte el pronunciamiento de la Sentencia relativo a la pensión compensatoria, que confirmamos en lo demás.
Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación al caso,
Fallo
Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Berta frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de DIRECCION000, en los autos de Divorcio N.º 154/2019, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución, en el sentido de disponer que extendemos el límite del uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar en favor de la Señora Berta, durante un año más, de modo que a fecha 1 de agosto de 2023, la Señora Berta debe haber abandonado el expresado domicilio poniéndolo a disposición de su propietario, don Héctor, y en el de sujetar la prestación compensatoria al plazo de duración de cuatro años a computar desde enero de 2020; confirmamos la Sentencia apelada en lo demás, y no hacemos especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.