Sentencia Civil Nº 172/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, de 03 de Abril de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 172

Iltmos. Sres.

Presidente: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: Dª. Mª Dolores López Garre

En la ciudad de Alicante, a tres de Abril de dos mil tres.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres expresados al margen, ha visto los autos de juicio de Menor Cuantía seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de San Vicente del Raspeig, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte codemandada D. Inocencio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Saura Saura y dirigida por el Letrado D. Antonio Mira Figueroa, y del recurso entablado por la parte demandante Dª. Lorenza , representada por el Procurador Sr. Arias Carracedo y dirigida por el Letrado D. Pablo Sánchez Almela; y como apeladas las codemandadas D. Rubén , y D. Carlos Jesús , representadas respectivamente por los Procuradores Sr. Zaragoza Gómez de Ramón y Sr. Miralles Morera, y con la dirección de los Letrados D. Francisco Zaragoza Zaragoza, y D. Abraham García Gascón.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de San Vicente del Raspeig en los referidos autos, tramitados con el núm. 41/01, se dictó Sentencia con fecha 5 de Abril de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda interpuesta por el procurador don José Luis Arias Carracedo , en nombre y representación de doña Lorenza, frente a don Rubén y don Inocencio, por lo que condeno solidariamente a dichos demandados a abonar el importe de las reparaciones necesarias, de conformidad con lo establecido por el perito don Eloy en su informe, para dejar la vivienda en adecuadas condiciones de habitabilidad, importe que se determinará en ejecución de sentencia, sin expresa condena en costas. Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador don José Luis Arias Carracedo , en nombre y representación de doña Lorenza, frente a don Carlos Jesús, por lo que absuelvo a dicho demandado de todas las pretensiones contenidas en la demanda contra él, con expresa imposición de las costas a la actora".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpusieron recursos de apelación por las partes mencionadas en tiempo y forma que fueron admitidos en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 679-A/02, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la celebración del acto de la deliberación y votación el día 2 de Abril de 2003 en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia interpusieron recurso de apelación tanto la actora, como el Arquitecto Técnico codemandado que han de ser analizados separadamente.

Empezando por el promovido por la actora se cuestiona la absolución del también demandado Sr. Carlos Jesús, la condena a reparar según lo establecido por el perito judicial y por último la no imposición de costas a los demandados.

Con relación al primer motivo del recurso que se analiza, el citado demandado alegó en la contestación a la demanda la excepción de falta de legitimación pasiva, pues se argumentaba que en el mismo no concurría la condición de promotor en la que había sido demandado, tesis acogida por la Juzgadora de instancia que en el Fundamento de Derecho Tercero argumenta la falta de condición de promotor-vendedor e incluso de promotor profesional del Sr. Carlos Jesús, según resultaba de las pruebas de confesión del mismo , testifical de D. Jose Ramón, confesión del Arquitecto y certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída a propósito de la introducción de la figura del promotor en el círculo de responsables del artículo 1591 del Código Civil es reiterada y afirma que la responsabilidad abarcará tanto al promotor, como al promotor-constructor, o al constructor-vendedor, respecto de los defectos constructivos del inmueble , al ser jurisprudencialmente hablando figuras emparejadas con la del constructor "stricto sensu" (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 diciembre 1989, 12 diciembre 1990, 29 septiembre 1993, 20 diciembre 1993 , 11 junio 1994, y 11 marzo 1996), diferenciando dicha línea jurisprudencial, al promotor-vendedor , que reúne generalmente en una misma persona, el carácter de propietario del terreno , constructor y propietario de la edificación llevada a cargo sobre aquél, enajenante o vendedor de los diferentes pisos o locales en régimen de propiedad horizontal y, en suma , beneficiario económico de todo el complejo jurídico constructivo y del simple promotor-mediador , cuya intervención no viene guiada por la intención de destinar las viviendas al tráfico, transmitiéndolas a terceros compradores para obtener beneficios económicos, supuesto en el que podrían estar incluidas ciertas Cooperativas dedicadas exclusivamente a procurar viviendas a los socios, constituyendo la aportación de cantidades por sus comPonentes , una derrama del costo de la construcción, de ahí que, en estos casos la aludida equiparación quiebre, precisamente por la ausencia de intención lucrativa en su intervención que lo aparta del concepto general de la figura del promotor-constructor y lo sustrae del ámbito de aplicación del artículo 1591 del Código Civil (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 octubre 1974, 4 octubre 1981, 23 febrero 1983 , 1 marzo 1984, 11 febrero 1985, 20 febrero 1989 , 6 marzo 1990 , 1 octubre 1991 y 8 junio 1992).

De la jurisprudencia recaída se extrae la consecuencia de que el criterio sostenido para excluir al promotor del artículo 1591 del Código Civil radica en la ausencia de ánimo de lucro, por lo que procede constatar cuál fue la actuación de citado demandado en la construcción de la vivienda propiedad de la actora.

Consta en autos que el citado demandado adquirió la parcela en el año 1989, documento 4, procediendo con posterioridad a contratar a los técnicos y constructor que llevaron a cabo la edificación , previa solicitud de licencia de obras en la que figura como propietario, condición que también aparece en el certificado de fin de obra, tras lo cual procedió a vender el inmueble a la actora mediante escritura pública de 25 de Noviembre de 1998. Aunque alegó este demandado que la vivienda la construyó para sí y que incluso residió en la misma varios años, no se practicó prueba tendente a acreditar esa afirmación; tampoco es concluyente al respecto el tiempo empleado en la construcción, y lo único que se comprueba es que este demandado actuó como promotor, sin que el hecho de serlo de una única vivienda baste para considerarlo excluido de la responsabilidad que establece este artículo, por lo que ha de estimarse este motivo del recurso de apelación de la actora y condenar al demandado Sr. Carlos Jesús .

En efecto , entre otras, en nuestras Sentencias numero 685/01 de 1 de Octubre y 707/01 de 8 de Octubre, referidos a la responsabilidad del promotor, se ha dicho, siguiendo la doctrina al efecto emanada del Tribunal Supremo, en Sentencias entre otras de 19 de Noviembre de 1.997, 20 de Noviembre y 30 de Diciembre de 1.998, 12 de Marzo y 13 de octubre de 1.999 y 8 de Febrero y 15 de Marzo de 2.001 , que el mismo realiza actividades de un gestor constructivo y por eso su responsabilidad es incardinable en el antes mencionado articulo 1591. En la de Febrero de 2.001, en un supuesto en que solo fue llamado al proceso el promotor, se razona sobre la determinación de responsabilidad mancomunada y solidaria refiriendo la doctrina que se desprende del articulo 1144 del Código Civil, para desestimar el recurso que el mismo interpuso. En la anterior de 27 de Enero se dice que la justificación de la legitimación del promotor no puede hallarse sino en sus propias obligaciones como vendedor en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él construyen los distintos profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio, y si este es de naturaleza ruinógena, su responsabilidad como vendedor se alarga etc etc y la referida de 12 de Marzo "el promotor viene obligado a hacer suyos los trabajos ajenos , realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos etc etc."

SEGUNDO.- El segundo motivo que articula la actora viene referido a las - concretas actuaciones que el perito Sr Eloy especifica como necesarias para la corrección de los defectos existentes en el inmueble, efectuando una crítica del informe pericial que la Sala no comparte, ya que lo que en definitiva se pretende es que se modifique la condena a reparar de conformidad con lo establecido en el dictamen del Sr Eloy, por otra que condene según las previsiones y cálculos del informe que se aportó con la demanda.

Tales pretensiones no pueden tener favorable acogida, pues a diferencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/00, la de 1881 , bajo cuya vigencia se tramitó este asunto, únicamente atribuía el carácter de prueba pericial a la practicada en el seno del procedimiento, y es reiterada la jurisprudencia que así lo declara.

Además, la actora interpreta de manera errónea el sentido del Fallo, ya que no se está condenando a pagar el importe que el perito recoge para los distintos trabajos que estima necesarios para la reparación de los defectos recogidos en el informe, sino a aquel que se determine en el momento de ejecución de la Sentencia , por lo que todas las alegaciones que se hacen al respecto resultan intrascendentes, por lo que, en conclusión, este motivo no puede ser estimado.

Finalmente y relación a las costas, la Sentencia apelada acogió parcialmente la demanda, desestimando el pedimento relativo a la condena al pago de los gastos derivados del informe acompañado a la demanda, y en efecto estima la Sala que esa desestimación no justifica el pronunciamiento relativo a las costas, dado que la pretensión sustancial , que es la de reparación se acoge, por lo que también este pedimento ha de ser acogido, aplicando el último inciso del párrafo 1° del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

TERCERO.- El recurso del Arquitecto Técnico se centra en argumentar que la propia Sentencia admite en su Fundamento de Derecho Undécimo que "Todos los informes obrantes en las actuaciones, incluido el perito judicial, Don Eloy, hacen constar que la causa de los daños son asientos diferenciales de cimentación y solera, si bien discrepan en el motivo que los origina...", reseñándose asimismo en el Fundamento de derecho Séptimo la doctrina jurisprudencial según la cual los vicios del suelo, como especie de los vicios de proyecto no son imputables al Aparejador , sino al Arquitecto.

Sin embargo, al final de Fundamento de Derecho Undécimo se concluye que "La responsabilidad ha de ser solidaria, tanto del Arquitecto superior como del Arquitecto Técnico, ya que los vicios producidos tienen su origen en el proyecto, pues no se realizó estudio geotécnico, del cual se hubieran deducido las medidas pertinentes a adoptar como consecuencia del mismo, y también en la ejecución, al no llevarse a cabo una adecuada protección del suelo".

Examinada la prueba pericial, ha de estimarse el recurso de este técnico ya que el perito descartó que la construcción se hubiera efectuado sobre terreno de relleno que requiriera previa compactación del mismo.

Esta Sala en Sentencia 186 , de 15 de Marzo de 2002, argumentó en supuesto similar que "Se trata por tanto de la concurrencia de efectivos vicios del suelo , entendido en sentido amplio como vicios del proyecto (ST.S. de 18 de octubre de 1996), que han de imputarse al proyectista, al arquitecto, pues en el documento definidor de la obra necesariamente ha de incluirse la habilidad del suelo, ya que ésta determina y justifica la edificación en sus aspectos básicos y resulta decisiva para poder levantar una construcción segura. Es por ello por lo que el autor del proyecto debe pechar con las consecuencias reparadoras necesarias (S.S.T.S. de 17 de julio de 1992 y 10 de noviembre de 1999), pues, con toda evidencia, la defectuosa cimentación creó el riesgo o peligro del resultado dañoso , jurídicamente desaprobado , ya que no concurrió una investigación seria y profunda de la patología del terreno que, por sus condiciones propias, se hacía del todo precisa, y debía figurar bien expresada en el proyecto (S.T.S. de 9 de marzo de 2000)." También en Sentencia de esta Sala n°781 de 2 de Noviembre de 2001 se argumenta "el asiento diferencial de la cimentación en esa zona obedece únicamente a un fallo del terreno en el que no influyó ningún factor externo ni obras de urbanización y que no fue previsto con el correspondiente estudio geotécnico y los vicios del suelo sólo son imputables, conforme establece el artículo 1.591 del Código Civil, al Arquitecto sin que pueda extenderse la responsabilidad a los demás profesionales intervinientes en el proceso constructivo."

Debe , pues acogerse este recurso de apelación, y absolver al Arquitecto Técnico demandado de las pretensiones suscitadas en su contra, pues no existe base en autos para apreciar la responsabilidad solidaria que se contiene en la Sentencia apelada.

De conformidad con el artículo 523.1° de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, las costas de este demandado habrán de ser impuestas a la parte actora.

CUARTO.- Al acogerse los recursos de apelación, totalmente el del Aparejador y en parte el de la actora, no se hace declaración respecto a las costas de esta alzada, aplicando lo que establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso de apelación deducido por la parte actora, e íntegramente el deducido por el demandado Sr. Inocencio , contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de San Vicente del Raspeig de fecha 5 de Abril de 2002 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de estimar sustancialmente la demanda planteada por Dña. Lorenza contra D. Carlos Jesús, condenando a dicho demandado solidariamente con el Arquitecto D. Rubén en los términos que aparecen en el Fallo y al pago de las costas de la instancia. Y asimismo, debemos desestimar y desestimamos la demanda frente a D. Inocencio, imponiendo a la actora las costas del mismo. No se hace declaración respecto a las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.