Sentencia Civil Nº 172/2004, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 45/2004 de 25 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000045/2004

SENTENCIA Núm. 172/04

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MÁXIMO ROMÁN GODÁS RODRÍGUEZ

D. JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DÑA. BERTA ALVAREZ LLANEZA

En GIJON, a veinticinco de Marzo de dos mil cuatro.

VISTOS, por la Sección de esta Audiencia Provincial los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO n° 776/03, Rollo núm. 45/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón; entre partes, como apelante DON Juan Pablo representado por el Procurador Doña Aida Fernández-Paino Díez bajo la dirección letrada de D. Joaquín Blanco Pozueco, como apelado DON Héctor, representado por el Procurador D. Francisco Robledo Trabanco bajo la dirección letrada de D. Miguel Guisasola Tirador.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. Aida Fernández Paino Díaz, en nombre y representación de D. Juan Pablo, debo absolver y absuelvo libremente al demandado D. Héctor, representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Robledo Trabanco, de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Juan Pablo se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la votación y fallo el día 18 de Marzo del año en curso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- El hecho sometido a debate y consideración de la Sala es el que sigue: demandante y demandado son propietarios de sendas fincas colindantes por sus vientos Este y Oeste respectivamente, procediendo una y otra finca de otra de mayor volumen o finca matriz; sobre la suya procedió el demandado a levantar una vivienda unifamiliar de nueva planta elevando el terreno mediante relleno en la zona de su asentamiento; uno y otro terreno están separados por una valla metálica y al pie de la misma, en la propiedad del demandado y, aproximadamente, durante veinticinco metros, dirección Norte Sur, se ha construido un canal o acequia de hormigón.

Pues bien, por el demandante lo que se sostuvo y sostiene es que el demandado elevó el terreno provocando un cambio en la natural forma de discurrir las aguas pluviales que ahora lo hacen sobre su finca; que a ese fin viene destinada la acequia de hormigón pero que, como quiera, que ésta no discurre a lo largo de todo el linde de la finca sino, aproximadamente, hasta su mitad, el agua pluvial que recoge y canaliza termina, al final de su recorrido, cayendo sobre su finca y en base a todo ello acciona promoviendo acción negatoria de servidumbre invocando en su apoyo lo dispuesto en los artículos 552 y 557 del Código Civil, e interesando se declare que su finca no se encuentra gravada con servidumbre alguna a favor del demandado y que se condene a éste a realizar las obras necesarias "de adecuación del terreno en la zona de colindancia con el actor a fin de que aquél retome su configuración originaria de tal modo que las aguas pluviales vuelvan a discurrir del modo natural y originario que tuvieron siempre" y que también acometa en la canalización las obras precisas para que ésta no desagüe en su finca.

El Juzgador a quo rechazó la demanda porque no entendió acreditado que las aguas recibidas por la finca del demandado sean derivadas por éste hacía la finca del adverso y frente a lo así resuelto se alza el demandante para quien se ha producido una defectuosa valoración de la prueba.

SEGUNDO.- El juicio discursivo del accionante para explicar su derecho se asienta en dos presupuestos, uno que el demandado modificó la inicial y primitiva configuración del terreno elevándolo mediante relleno lo que, a su vez, produjo un cambio en el normal discurrir de las aguas pluviales que si, inicialmente, antes de dichas obras, lo hacían cayendo sobre los terrenos inmediatamente inferiores al del demandante, lindantes con su viento Sur, ahora también lo hacen sobre su finca y, de otro, que la acequia construida paralelamente a la linde con su finca como no recorre toda ella, acaba desaguando el agua que recoge sobre su terreno; y a probar lo uno y otro concitó todos sus esfuerzos.

TERCERO.- Los testigos propuestos por el demandante coincidieron en que el demandado había alterado el relieve primitivo del terreno y nada hay en ello de novedoso y que no resultase de la propia documentación aportada con la demanda relativa al expediente administrativo abierto por el Consistorio de esta villa frente al demandado, y así en el escrito de Diciembre de 1999 dirigido por el demandado a la Delegación de Urbanismo del Ayuntamiento se da cuenta del relleno efectuado sobre el terreno cuando se explica, in fine, que la aportación de tierras supuso 1,11 metros (folio 34).

Y tampoco es que la sentencia de fecha 2-10-2002 (folio 40 y siguientes) dada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo N° 1 de los de esta villa niegue la existencia del relleno o elevación y modificación de la configuración primitiva del terreno sino que, como no se conoce ésta exactamente y en el proceso de la resolución no estaba determinado, no se podía afirmar como pretendía el actor, en su calidad de promotor del proceso judicial, que lo edificado no se ajustase a la licencia concedida.

Por tanto, puede decirse, sin temor a equivocarse y por la propia evidencia de las cosas que, en más o en menos, el terreno ha sido modificado respecto de su primitiva configuración. Más discutible es si ello determina la caída de aguas pluviales sobre la finca del recurrente o si la acequia construida también produce esta consecuencia pero, en cualquier caso ni del artículo 552 ni del artículo 557 del Código Civil son aplicables al caso.

CUARTO.- Como explica la doctrina, el artículo 552 del Código Civil regula la llamada servidumbre natural de aguas (y en igual sentido el artículo 47 de la Ley de Aguas según el Texto Refundido aprobado por la de 20-7-2001) y sus presupuestos son: A/ que las fincas afectadas deben estar situadas en línea descendente las unas de las otras. B/ que han de ser de naturaleza rústica, no urbana y C/ que el discurrir de las aguas debe estar constituido por el curso natural de las mismas sin intervención, en poco o en mucho, de la mano del hombre (STS. 17-3-97 RA 1935).

Pues bien, de los propios términos del debate y en especial de las declaraciones de los testigos así como de la documental aportada con la demanda, se sigue que los predios de las partes en litigio no son colindantes en línea descendente sino, como se ha dicho, por el Este y Oeste. Luego, no es aplicable al caso lo dispuesto en el artículo 552 del Código Civil y lo mismo cabe decir respecto del artículo 557 del Código Civil, relativo a la servidumbre de acueducto pues tampoco fue esto lo pretendido ni lo que por el demandado se pretende al construir la acequia litigiosa.

Ahora bien, sabido es que el principio de congruencia no exige una rígida y literal acomodación a lo pedido sino la racional que resulte de la consideración del petitum con la causa de pedir que se identifica con el fundamento histórico de la acción (STS. 11-4-2001 RA 4321), con los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la pretensión (STS. 18-9-2003 RA 6778), así como que la norma aplicable es función del Juzgador (16-12-96 RA 9020) de acuerdo con el principio iura novit curia cuya armonía con el de congruencia y el principio dispositivo se alcanza en tanto, en el ejercicio de aquella función, no se altera la causa de pedir (STS. 19-5-99 RA 3353). De esta suerte, ponderando, según se ha expuesto, los intereses en juego y la razón de pedir del accionante fácilmente se comprende que la invocación del régimen normativo relativo a las servidumbres legales de aguas y la petición de declaración de que sobre su finca no pesa aquella que contempla el artículo 552 del Código Civil, se hace por el accionante, en su escrito rector, con fines preparatorios y como presupuesto de su verdadero interés cual es que el demandado no vierta aguas pluviales sobre su finca y cese en ellas.

Pero, entonces, la discusión se traslada fuera del ámbito del régimen de las servidumbres para hacerlo a otro que la doctrina ha dado en llamar de "relaciones de vecindad" consecuentes a la colindancia o proximidad de los predios y la eventual proyección de actos de dominio, practicados por su titular, sobre los otros; que no reciben un tratamiento separado y autónomo por nuestro ordenamiento sino manifestaciones aisladas (como puede ser el mismo artículo 552 citado o los artículos 1906 y 1908, todos del Código Civil) cupiendo distinguir, en el ámbito institucional, dos tipos, unos de contenido predeterminado y eficacia real cuya trasgresión legítima para instar judicialmente el restablecimiento de la situación predial al estado conformado por la Ley; otras de significado o relieve obligacional, cuya infracción autoriza a solicitar el cese de la actividad perturbadora o indemnización de daños y perjuicios, si cupiese, y en este segundo supuesto debe encuadrarse la pretensión del accionante rechazada que ha sido la posibilidad de aplicación del artículo 552 del Código Civil como también en él encuentran sentido las afirmaciones y argumentaciones de la sentencia recurrida para rechazar la pretensión B/ del suplico de la demanda partiendo, como lo hace, del principio de integridad del dominio y de la falta de prueba de la caída de agua pluvial sobre la finca del actor provocada por actos del demandado.

Esto así, la pretensión del suplico de la demanda que lleva la letra B/ a su vez, al interesar la devolución del terreno a su estado primitivo excede de las posibilidades de defensa del derecho propio que al actor cabe reconocer como colindante del demandado en cuanto solo se haya legitimado para interesar aquellas medidas eficaces frente a la caída de las aguas sobre su terreno respetando, en lo demás, el dominio de su colindante; posibilidades que, a tenor de lo dicho, encontrarían base en lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil y el derecho a obtener del órgano judicial el amparo necesario para la adopción de las medidas necesarias que pongan fin o remedio al acto perturbador, o incluso, en el artículo 1908 del Código Civil si atendemos a aquella doctrina que anima a extender a otros supuestos análogos las inmisiones que explícitamente regula.

Y, entonces, en uno y otro caso, el debate sobre si efectivamente se produce la caída de aguas de forma distinta a la natural sobre el fundo del actor vuelve a convertirse en el centro nuclear del debate.

Sobre éste, da el actor en apoyarse en las afirmaciones del testigo y perito. Para éste, la caída de las aguas se ha desviado y necesariamente debe hacerlo sobre el terreno del actor pero, preguntado por la defensa de éste, reconoció no haber hecho un estudio hidrográfico que le permitiese afirmar que, ahora, el fundo del actor recibía más agua que antes. La prueba de testigos no es determinante pues sus manifestaciones son de un tenor anfibológico cuyo examen detenido descubre su falta de eficacia.

En efecto, los dichos testigos, en lo que ahora interesa, son preguntados, no sobre si, a la fecha, las aguas caen sobre la finca del actor, sino, sobre si tal y como termina la canaleta o acequia de hormigón, sobre a quien se le echa el agua (este es el tenor de la pregunta que se hace y repite a uno y otro testigo) y de donde se sigue que cuando responden no lo hacen en su calidad de testigos, dando cuenta de lo captado por sus sentidos, sino de acuerdo con sus conocimientos invadiendo esferas propias de la prueba pericial. En la declaración del último testigo, Don Casimiro, encontramos el mejor ejemplo de lo expuesto cuando manifiesta que, efectivamente, las aguas habrán de caer, en parte, sobre el fundo del actor pero advirtiendo que no lo ha visto.

Aún y así, puede afirmarse sin temor a equivocarse y por la propia naturaleza de las cosas, que la canaleta o acequia de hormigón tiene como natural función la de recoger las aguas pluviales, no habiéndose acreditado su idoneidad para este cometido, así como que, como quiera que no discurre a todo lo largo del linde de la finca sino hasta su mitad, es fácilmente inteligible que, cuando las aguas recogidas abandonan su cauce y son expulsadas, deben de generar un movimiento de caída que necesariamente es distinto de aquel que es el natural de su discurrir y que debe afectar, en algo, a la finca del actor.

Luego, lo que procede es estimar la demanda solo en cuanto a la pretensión tercera, esto es, que el demandado ejecute las obras necesarias para evitar que la canalización desagüe en la finca del actor.

QUINTO.- La estimación parcial de la demanda conlleva que debe revocarse la sentencia recurrida también en cuanto a las costas de la Instancia, no procediendo hacer pronunciamiento alguno como tampoco respecto de las de esta alzada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Que con estimación parcial del recurso formulado por la representación de DON Juan Pablo frente a la Sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2003, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario n° 776/03 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gijón, REVOCAMOS la sentencia recurrida en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por D. Juan Pablo frente a DON Héctor, y condenar a éste a realizar las obras necesarias a fin de evitar que la canalización realizada no desagüe en la finca del actor, y sin que proceda expreso pronunciamiento tanto respecto de las costas de la Primera Instancia como respecto de las de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.