Sentencia Civil Nº 172/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 270/2003 de 20 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7003971 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 270 /2003

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 448 /2002

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de MADRID

De: ARAMARK SERVICIOS DE CATERING, S.L.

Procurador: RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

Contra: DOCTOR PEREZ MATEOS, S.A.

Procurador: CARMEN FERNANDEZ PEROSANZ

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veinte de enero de dos mil cuatro. La Sección Decimotercera de la Audiencia

Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado DOCTOR PÉREZ MATEOS, S.A., y de otra, como demandado-apelante ARAMARK SERVICIOS DE CATERING, S.L.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 21, de los de Madrid, en fecha veintiuno de enero de dos mil tres, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Fernández Perosanz actuando en nombre y representación de la entidad Doctor Pérez Mateos, S.A. condeno a la entidad Aramark Servicios de Catering, S.L. a que pague a la actora la cantidad de 51.253,94 € más los intereses legales devengados por tal cantidad de principal desde la fecha de presentación de la demanda hasta su completo pago. .- No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas. .- El tipo de interés legal a cuyo pago se ha condenado a la demandada se verá incrementado en dos puntos, de conformidad con lo previsto en el artículo 576 LECn, desde la fecha de la presente Sentencia hasta que sea totalmente ejecutada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día catorce de enero de dos mil cuatro.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta en lo sustancial los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida (en lo que afectan al objeto del presente recurso, esto es, en cuanto a la parte de la demanda estimada en dicha sentencia y en cuanto al pronunciamiento sobre costas), a excepción del Fundamento de Derecho Octavo, que rechaza. Especialmente acepta el Primero, que es del siguiente tenor:

La demanda que inicia el presente procedimiento ordinario ha sido presentada por la entidad Doctor Pérez Mateos S.A. contra la entidad Aramark Servicios de Catering S.L. (en adelante Aramark) y gira en torno a la reclamación derivada de la liquidación ha que ha dado lugar la resolución unilateral efectuada por la entidad demandante respecto del contrato celebrado entre las partes el día 5 de marzo de 1999 titulado Contrato de gestión y prestación de servicios integrales, y en virtud del cual la entidad Aramark se obligaba, a cambio de un precio, a la "...gestión de la RESIDENCIA (RESIDENCIA DOCTOR PÉREZ MATEOS) que se concreta en, y que Aramark deberá realizar mediante, la prestación en la misma de los servicios descritos en la estipulación SEGUNDA de este contrato y con sujeción a lo pactado en las restantes estipulaciones del mismo..." (cláusula primera). En la estipulación segnda del contrato se relacionaba de manera prolija el encargo asumido por la entidad Aramark englobado en diversos epígrafes titulados "Servicio de alimentación (desayunos, almuerzos, cenas y cafetería)", "Servicio de limpieza", "Servicio de jardinería", "Servicio de recepción, centralita y botones", "Actividades de entretenimiento y deportivas" y "Servicio de mantenimiento y reparación". No se produce polémica entre las partes en relación con el uso de la facultad resolutoria -aunque sea con sujeción a unos plazos- que se atribuye a la entidad demandante para poner fin a la relación contractual. De hecho se reconoce por la demandada la eficacia de la declaración de voluntad unilateral en virtud de la cual la entidad Doctor Pérez Mateos S.A. quiere poner fin a la relación contractual que le ligaba con Aramark como consecuencia del documento firmado el 5 de marzo de 1999. Donde se produce la discusión es el importe en que ambas partes fijan la liquidación consecuencia de la finalización de la relación contractual. De ahí que la parte actora entienda que la demandada le adeude la cantidad que reclama mediante la demanda y que fija en 147.947,07 €. El desglose de dicha cantidad, que -como hemos dicho- se reclama mediante la demanda, no tiene su reflejo claro en tal escrito que indique las partidas de las que resulta. Sin embargo, de la documentación aportada por la parte actora con su demanda, de manera principal, el documento núm. 11, se puede deducir que el importe total reclamado es la suma de diversas partidas. Para poder entrar en el enjuiciamiento de la procedencia de la pretensión de la actora -o la contraria, de la demandada- es necesario desglosar el importe total reclamado e cada una de las partidas en que se compone. De este modo surge el siguiente cuadro:

Concepto Importe

Retribución variable 2001...............35.392,69 €

Retención Sr. Simón......................72.121,54 €

Retribución variable 2000.................3.107,09 €

Renting equipos informát.................2.786,21 €

Retribución variable empl................8.414,17 €

Gestión nóminas..................................835,62 €

Dto. Variable 2001...........................2.304,57 €

Facturas pendtes. Oct 2001................175,21 €

Ingreso efectuado Aramark.........-44.617,41 €

Subrogación empleado..................67.427,45 €

TOTAL.........................................147.947,16 €

SEGUNDO. Como aclaración previa, procede indicar que el ingreso efectuado por la entidad demandada Aramark -también este Tribunal utilizará la abreviación de la sentencia apelada- por importe de 44.617,41 euros es deducible de la partida segunda ("Retención Don. Simón"), por lo que el desglose de la reclamación puede quedar así:

Concepto Importe

Retribución variable 2001...............35.392,69 €

Retención Don. Simón......................27.504,13 €

Retribución variable 2000.................3.107,09 €

Renting equipos informát.................2.786,21 €

Retribución variable empl................8.414,17 €

Gestión nóminas..................................835,62 €

Dto. Variable 2001...........................2.304,57 €

Facturas pendtes. Oct 2001................175,21 €

Subrogación empleado..................67.427,45 €

TOTAL.........................................147.947,16 €

TERCERO. La sentencia apelada estima parcialmente la demanda y condena a Aramark al pago de 51.253,94 euros, desestimando el resto de la petición. Responde la cantidad estimada al siguiente desglose:

Concepto Importe

Retribución variable 2001................12.020,24 €

Retención Don. Simón......................27.504,13 €

Retribución variable 2000............... -------------

Renting equipos informát................. ------------

Retribución variable empl................8.414,17 €

Gestión nóminas..................................835,62 €

Dto. Variable 2001...........................2.304,57 €

Facturas pendtes. Oct 2001................175,21 €

Subrogación empleado................. --------------

TOTAL...........................................51.253,94 €

Recurre la sentencia la demandada Aramark, negando sean de su cargo las partidas a cuyo pago es condenada, no apelando la actora, Doctor Pérez Mateos S.A., de modo que el objeto del recurso queda reducido al examen exclusivo de las partidas por las que la demanda ha sido parcialmente estimada, cuyas consistencias se explicarán, en lo necesario, conforme vaya el Tribunal estudiándolas. La demandada recurre también el pronunciamiento sobre intereses de la sentencia recurrida.

CUARTO. Extinguido el 31 de octubre de 2001 el contrato de 1999 de gestión y prestación de servicios integrales (folios 42 al 61 de las actuaciones del Juzgado de Primera Instancia) existente entre las partes, Aramark realiza unilateralmente una liquidación conforme a la cual resulta un saldo favorable a Doctor Pérez Mateos S.A. por importe de 53.083.330 pesetas, que fueron transferidas por la demandada a la actora (documentos de los folios 78, 79, 80 y 81). Doctor Pérez Mateos S.A. formuló la reclamación de autos por entender que en dicha liquidación Aramark había realizado cargos a cuenta de la actora que no debían ser soportadas por ella, y también que Aramark adeudaba a la actora algunas cantidades no incluidas en su liquidación. Estos cargos o partidas discutidos en este recurso son los ya indicados en el cuadro de desglose del anterior Fundamento de Derecho, que pasan, ahora, a analizarse por separado:

[-Primero.- Retribución variable 2001] Por este concepto la demandada es condenada a pagar a la actora 12.020, 24 euros, correspondiente a una "compensación por salida al 31 de octubre de 2001" incluida por Aramark en la retribución variable del año 2001 a su favor. En la primera parte del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida se considera que tal concepto no puede ser repercutido a la actora por falta de prueba de que el mismo se hubiese concertado entre las partes por abandonar Aramark la residencia quince días antes del vencimiento contractual por ejercicio por parte de Doctor Pérez Mateos S.A. de la facultad de resolución anticipada del contrato, conforme a la Estipulación Decimoséptima del mismo. Está acreditado en el proceso (documento del folio 67, de fecha 14 de septiembre de 2001, aceptación de la parte demandada y testifical del juicio) que, por acuerdo entre las partes, Aramark dejó de gestionar la residencia quince días antes de aquel en que hubiese debido extinguirse el contrato, pues el plazo de preaviso concertado para el caso de resolución unilateral era de dos meses. Pero lo que no está probado es que las partes conviniesen que por esa anticipación Aramark percibiría de la otra parte una compensación de 2.000.000 pesetas y no puede tenerse por prueba al respecto los fax dirigidos por Aramark a la actora de fechas 8 y 25 de octubre y que obran a los folios 259 y 246 de los autos (la recepción de los fax por la demandante ha sido confirmada en el juicio por los testigos Sr. Jose Carlos y Sra. Verónica, dependientes de Doctor Pérez Mateos S.A.). Cierto que la actora no dio respuesta expresa a esas comunicaciones, pero de ahí no cabe hacer derivar una declaración de voluntad tácita aceptando la propuesta. El consentimiento de Doctor Pérez Mateos S.A. no se presenta aquí como deducción razonable y necesaria derivada de su silencio. En el fax del 25 de octubre (folio 246) se dice que, a través de esa comunicación se hace llegar a la actora "nuestra propuesta de liquidación a 31 de octubre" y se concluye "espero me remita el conforme antes del próximo viernes para dejar zanjado este tema y proceder a la salida el día previsto". El texto no es concluyente a los efectos sostenidos por la demandada. Si, en el fax, de una parte parece querer decirse que si la cuestión no queda zanjada antes del próximo viernes, Aramark no dejaría la residencia el día previsto, de otra parte es claro que lo que se comunica es una propuesta, porque se está en tiempo de negociación sobre el cierre de la relación, y que para que el asunto se deje zanjado Aramark necesita el conforme que la contraparte deberá remitir, esto es, necesita conformidad expresa. No es, por último, inadmisible por absurdo que la empresa de gestión aceptase adelantar el fin de la relación sin compensación económica alguna, teniendo en cuenta que en noviembre el nivel de negocios disminuye en el sector de hostelería. Se acogen, además, los razonamientos al respecto de la sentencia apelada en la primera parte de su Fundamento de Derecho Segundo. La condena por el presente concepto deberá mantenerse.

[-Segundo.- Retención Don. Simón] Concluida la relación entre las partes, Doctor Pérez Mateos S.A. no admitió subrogarse en la relación laboral que el jefe de cocina de la residencia, Don Simón, mantenía con Aramark, lo que dio lugar a que el trabajador interpusiese demanda de despido ante la jurisdicción social contra las dos partes de este proceso. En previsión de eventuales responsabilidades de Aramark, ésta retuvo de su deuda con la actora 72.121,54 euros. Declarado improcedente el despido con condena a la actora y absolución de Aramark (copia de la sentencia a los folios 217 al 229) y tras resolverse un incidente de readmisión irregular (copia del auto a los folios 69 al 75) fueron satisfechos por la actora, única condenada, los importes de la indemnización y correspondientes salarios de tramitación. La demandada devolvió a la actora, en abril de 2002, 44.617,41 euros. (folio 92, habiendo sido tanto la retención como esta devolución y sus cuantías admitidas por ambas partes). Son objeto de la reclamación de autos los 27.504,13 euros restantes.

La demandada aduce que esa cantidad ha sido aplicada al pago de facturas pendientes a cargo de la actora, al pago de la minuta de la letrado que defendió a Aramark en el proceso laboral de despido del Sr. Simón y al pago de un anticipo salarial al mismo Sr. Simón por importe de 901,52 euros hecho en octubre de 2001 y que, extinguida la relación laboral, no llegó a reintegrar. La cuestión se estudia en la sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho Tercero.

(-1.-) Facturas pretendidamente adeudadas por la actora. Se trata, según se expresa en la contestación a la demanda, de las facturas 02/02, de 30 de noviembre de 2001, 03/02, de 31 de diciembre de 2001, 04/02, de 31 de enero de 2002, 05/02, de 28 de febrero de 2002 y 06/02, de 31 de marzo de 2002 (folios 197, 201, 205, 209 y 213) por gastos atrasados para la gestión de los servicios de integrales en la residencia durante el mes de octubre de 2001 por los conceptos de alimentación, personal, personal (vestuario) y "otros servicios". Son documentos de creación unilateral en los que se especifica genéricamente los servicios o gastos que se cargan y que llegan al proceso sin apoyo probatorio sobre la realidad de que representen efectivas deudas a cargo de la actora.

(-2.-) Minuta de la Letrada Doña Mercedes Bellera Vía por la defensa de Aramark en el proceso por despido del Sr. Simón (folio 95). Se dice en el escrito de recurso que Aramark se ha visto obligada a soportar ese gasto por causas exclusivamente imputables a Doctor Pérez Mateos S.A. en la medida en que las consecuencias del comportamiento efectuado de adverso (el despido), prohibido por la Ley son ajenas a Aramark, a quien no se le puede hacer responsable de las mismas. En apoyo de su pretensión de repercutir este gasto de asistencia jurídica en la actora, cita la Estipulación Cuarta, apartado 4.3, del contrato de 1999, conforme al cual Doctor Pérez Mateos S.A. "asumirá el coste de cualquier obligación económica que pueda del cumplimiento de la normativa laboral, de Seguridad Social y de Salud laboral en relación al personal que preste servicios en la residencia". El precepto no es aplicable al caso. No fue Doctor Pérez Mateos S.A. quien hizo intervenir a la demandada en el procedimiento laboral, sino el trabajador demandante en aquel pleito. No se trata de un gasto del que deba responder la actora.

(-3.-) Anticipo salarial de 901,52 al trabajador Sr. Simón (folios 96, 97, 110, 158 al 161). Se trata de un concepto cuya ubicación en la litis ha variado. En la contestación a la demanda Aramark lo examina con independencia de las restantes partidas, pese a no ser expresamente reclamado por la actora ni como cantidad no liquidada en la relación del documento del folio 111 ni como recorte de la retribución variable de 2001 en el documento del folio 83. En la apelación, la demandada introduce el importe del anticipo para compensar parte de la retención por el despido del Sr. Simón no devuelta.

Al folio 158 obra comunicación de la demandada al Banco de Santander para que se transfiera la suma de 901,52 euros a una cuenta del Sr. Simón. Al folio siguiente obra listado de movimientos del Banco justificativo de la transferencia. Es la parte actora la que presenta, junto con la demanda, el documento que justifica que esa entrega responde a un anticipo salarial (folio 110), tratándose de copia de un fax de Aramark en poder de Doctor Pérez Mateos S.A. -luego, presumiblemente, remitido por Aramark a la actora-. La fecha de emisión del fax es 15 de abril de 2002 (extremo superior izquierdo del folio). No consta que el anticipo hubiese sido objeto de notificación justificada por Aramark a la actora antes de esa fecha.

Y es que el comunicado de los folios 96 y 97 (de fecha 25 de marzo de 2002) no es suficiente para justificar a la actora la realidad del anticipo. Al folio 88 obra un escrito de la controladora de la actora, Doña Verónica, dirigido a Aramark pidiendo explicaciones acerca del anticipo de 150.000 pesetas a Don Simón mencionado en ese fax del 25 de marzo como partida deducible. Luego ese día Doctor Pérez Mateos S.A. aún no tenía cumplido conocimiento del anticipo salarial concedido al Sr. Jesús por la demandada.

El día 15 de abril de 2002 (el de la emisión del fax del folio 110) se había dictado ya en el juicio por despido el auto resolviendo el incidente de readmisión irregular, que es de fecha 5 de abril anterior (folios 69 al 75) e imponía a la actora la obligación de pagar al trabajador Sr. Simón una indemnización y salarios de tramitación. Aramark, que tuvo conocimiento desde el primer momento del juicio de despido y de la sentencia condenatoria para la actora, debió haber participado el anticipo y facilitado la oportuna documentación a Doctor Pérez Mateos S.A. con tiempo suficiente para que ésta hubiese podido deducir el anticipo al pagar los salarios de tramitación, proceder negligente de la demandada que le impide transferir a la actora , a título oneroso, un crédito de dudoso cobro, en cuanto constituye daño indebido irrogado a la contraparte en el curso de un proceso de liquidación contractual contrario al deber de lealtad que debe presidir tal ejecución (artículos 1.258, 1.101 y 1.104 del Código Civil y 57 del Código de Comercio). El perjuicio derivado de la omisión indebida de la demandante no debe ser sufrido por la actora.

Debe, pues, mantenerse la condena por el presente concepto.

[-Tercero.- Retribución variable empleados -Sres. Evaristo y Gaspar, DIRECCION000 y DIRECCION001 de la residencia-] La retribución del DIRECCION000 y DIRECCION001 de la residencia corría a cargo de la entidad dueña del negocio gestionado, esto es, de la actora Doctor Pérez Mateos S.A. (Estipulación Undécima del contrato de 1999, que autorizaba expresamente la contratación de dos nuevos Directores), y la demandada cargó en su liquidación final, como débito retributivo, 8.414,17 euros - equivalente a 1.400.000 pesetas- como retribución variable por alcance de objetivos devengados por el DIRECCION000 de la residencia -un millón de pesetas- y el DIRECCION001 -las 400.000 restantes-. Véanse folios 162 al 168. Doctor Pérez Mateos S.A. rechaza que esta partida deba correr a su cargo y la reclama de la demandada. La cuestión se estudia en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia apelada.

No estamos ante un gasto repercutible, según el contrato. Responde esa retribución variable por cumplimiento de objetivos a un pacto entre la demandada y los dos empleados afectados del que nada consta supiese Doctor Pérez Matos S.A. Bien por falta de acreditación de la obligación de abono del complemento por objetivos, bien por no comunicación a la actora de objetivos de estímulo económico, bien por falta de justificación de cumplimiento de objetivos, la retribución especial que se contempla no debe ser satisfecha por la actora, dueña del negocio, así es que debe ratificarse en todo lo que se dice en la sentencia apelada, en su Fundamento de Derecho Séptimo, considerarse, pues, que de estos complementos salariales no debe responder la actora y mantener la condena que en la sentencia de la primera instancia se hace por este concepto (retribución variable empleados, indebidamente deducida por Aramark en la liquidación).

[-Cuarto.- Gestión de nóminas] Se reclamaron por la actora 835,62 euros correspondientes a confección de nóminas de trabajadores de la residencia correspondientes al tiempo en que la industria era gestionada por Aramark y que ésta, en su liquidación, consideró gasto a cargo de Doctor Pérez Mateos S.A. La sentencia de la primera instancia, en su Fundamento Jurídico Sexto, acoge la pretensión por estimar que el gasto era ordinario de gestión y que no quedaba por ello incluido en el concepto de gasto extraordinario de gestión técnica o administrativa, a cargo de Doctor Pérez Mateos S.A., conforme a la Estipulación Cuarta, apartado 4.3, del contrato de gestión integral de 1999 (folios 42 al 61). La demandada, ya en la contestación a la demanda, alegó que esa repercusión respondía no a la actividad ordinaria de confección de nóminas, sino a la de rectificación de la nómina de octubre de 2001 -la última- por cambio de criterio de la actora sobre la inclusión o no en dicha nómina de las partes de pagas extraordinarias devengadas hasta la fecha de extinción del contrato de gestión. Se elaboraron primero nóminas incluyendo ese prorrateo y, por razón de cambio de criterio, hubieron de elaborarse nuevas nóminas sin el prorrateo y es el gasto derivado de la emisión de las segundas nóminas el que Aramark pretendió fuese satisfecho por la actora. Pero esto no cambia las cosas, puesto que la rectificación de nóminas que, efectivamente, existió (factura de los folios 193 al 195) fue debida a acuerdo entre las dos partes y el Comité de Empresa de la residencia, conforme a documento obrante al folio 196. Por no tratarse, el gasto que se estudia, de una obligación propia de la dueña del negocio, debe también mantenerse la condena al pago de 835,62 euros por el concepto de gestión de nóminas.

[-Quinto.- y -Sexto.- Descuento de la retribución variable de 2001 (premio jubilación empleados) y facturas pendientes de abono de octubre de 2001] El primero de los conceptos, por importe de 2.304,57 euros responde a "premio jubilación empleados", según la relación de deudas del documento del folio 111, y el segundo a las facturas obrantes a los folios 113 y 114 . La sentencia de la primera instancia estima la demanda en cuanto a estos dos conceptos atendiendo a que "respecto de los mismos ninguna objeción se hace en la contestación ni en el curso de la actividad probatoria, por lo que habida cuenta de que la parte demandada tiene la obligación de oponerse a todos los puntos que formen parte de la pretensión de la parte actora (artículo 405.2 LEC), debe entenderse que consiente la inclusión de los mismos" (Fundamento de Derecho Octavo). La demandada, por su parte, en el recurso, alega que aunque en la contestación a la demanda no hace expresa referencia a estas dos partidas, inicia los Hechos de su contestación diciendo que "Con carácter previo, esta parte niega todos y cada uno de los hechos expuestos por las adversas en su escrito de demanda en todo lo que no sea expresamente reconocido por esta parte o resulte suficientemente acreditado".

Así las cosas, entiende el Tribunal que no se dan por presupuestos para apreciar la admisión tácita del artículo 405, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, máxime teniendo en cuenta que tampoco en la demanda se hace una exposición sistemática de cada una de las partidas que integran la reclamación (ninguna referencia en particular a los dos conceptos que aquí se examinan en los Hechos de la demanda, salvo la remisión en bloque a la relación de deudas del folio 111 en el último párrafo del Hecho Sexto, y una única mención desprovista de cualquier detalle al final del Fundamento de Derecho VII).

En cuanto a la reclamación de 2.304,57 euros, al parecer por un premio de jubilación de empleados, no se ha hallado en el proceso ninguna prueba sobre ese premio, su repercusión indebida a la actora o su pago indebido por la actora. No hay fundamento para su inclusión en la condena y el recurso tendrá que ser estimado en cuanto a esta cantidad.

Las facturas pendientes de los folios 113 y 114, por importe de 175,21 euros, son concernientes a estancias y desayunos de personal de la demandada en la residencia. La parte demandada lo reconoce en su escrito de recurso ("se corresponden con estancias cortas efectuadas por el personal de Aramark de otros centros cuyo importe no se computaba a efectos del cálculo, por ello nunca antes habían sido computadas ni reclamadas"). Que en otras ocasiones no se hayan abonado por Aramark servicios semejantes no significa que estas estancias reclamadas por la actora no deban ser pagadas por el usuario del servicio, en definitiva Aramark, que no alega que las estancias de sus trabajadores en la residencia a que se refieren las facturas lo fuesen a título particular. Debe mantenerse en la condena esta última partida de 175,21 euros.

Al estimarse el recurso por improcedencia de abono de la cantidad reclamada por "Descuento variable 2001.", queda así el desglose de cantidades adeudadas:

Concepto Importe

Retribución variable 2001................12.020,24 €

Retención Sr. Simón......................27.504,13 €

Retribución variable 2000............... -------------

Renting equipos informát................. ------------

Retribución variable empl................8.414,17 €

Gestión nóminas..................................835,62 €

Dto. Variable 2001........................... ------------

Facturas pendtes. Oct 2001................175,21 €

Subrogación empleado................. --------------

TOTAL...........................................48.949,37 €

QUINTO. En cuanto a los intereses fijados en la sentencia a cargo de la condenada -legales de la cantidad objeto de condena desde la fecha de interposición de la demanda-, se estima el pronunciamiento ajustado a Derecho. No es que se haya determinado en la sentencia apelada -con la disminución por exclusión de una partida que se hará en esta sentencia- cual es el derecho económico de la actora, a virtud de una declaración judicial de liquidación, sino que se ha pronunciado una condena (a la demandada) respecto de aquello que se reclamaba (por la actora) y a lo que se juzga tenía la acreedora derecho líquido y exigible anterior a la demanda. En el proceso no se ha hecho una liquidación, sino que se han aceptado o rechazado partidas heterogéneas en su respectiva integridad. Véase, Tribunal Supremo, Sentencias de 31 de enero de 2001 y 1 de marzo de 2002. El principio in illiquidis non fit mora ha sido atenuado tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1992, recogida asimismo en la 18 de febrero de 1994, estimando que "si se pretende conceder al deudor a quien se debe una cantidad una protección judicial de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento de la entrega debe representar tal suma, y ello no por tratarse de una deuda de valor, sino también, y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses-, no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, el acreedor".

SEXTO. Por lo que es visto que debe estimarse el recurso sólo en canto a los 2.304,57 euros correspondientes al concepto "Descuento de la retribución variable de 2001".

SÉPTIMO. Al estimarse parcialmente el recurso, no se hará pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 21 de enero de 2003 del Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la demandada, Aramark Servicios de Catering S.L., a pagar a la actora, Doctor Pérez Mateos S.A., 48.949,37 euros (cuarenta y ocho mil novecientos cuarenta y nueve euros con treinta y siete céntimos) más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de presentación de la demanda.

No hacemos pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 270/03 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico