Sentencia Civil Nº 172/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 9/2007 de 20 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00172/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 9/07

Materia: Impugnación de acuerdos sociales.

Órgano judicial de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 74 de Madrid

Autos de origen: Proceso núm. 959/2004

Parte recurrente: D. Jorge

Parte recurrida: SAHER S.A.

SENTENCIA Nº 172

En Madrid, a 20 de septiembre de 2007.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 9/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de septiembre 2006 dictada en el proceso núm. 959/2004 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 74 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante/s D. Jorge , representado/s por el/los Procurador/es D. Olga Rodríguez Herranz y defendido/s por el/los Letrado/s D. Javier Carbonell Rodríguez, siendo apelado/s SAHER S.A., representado/s por el/los Procurador/es D. Carlos Gómez Fernández y defendido/s por el/los Letrado/s D. Tomas Carrascoso Moreno.

Es magistrado ponente D. Rafael Sarazá Jimena

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 2 de agosto de 2004 por la representación de D. Jorge contra SAHER S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

" .. dictar sentencia en la que, estimando la demanda en su integridad, se contengan los siguientes pronunciamiento:

1.- Se declare la nulidad de la Junta General Ordinaria de 29 de junio de 2004, relativa al ejercicio 2003 y subsidiariamente.

2.- Nulos los acuerdos primero, segundo, tercero y cuarto.

3.- Se acuerde la inscripción, en el Registro Mercantil de Madrid, de la sentencia que recaiga en el presente procedimiento, y su publicación, en extracto, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, así como la cancelación de la inscripción de dicho acuerdo en el Registro Mercantil, si ésta se hubiere producido, y de cuantos asientos posteriores al acuerdo impugnado resulten contradictorios con la sentencia.

Se condene a la mercantil demandada a pagar las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de Primera Instancia núm. 74 de Madrid dictó sentencia, con fecha 4 de septiembre 2006 , cuyo fallo era el siguiente: "Que desestimo la demanda interpuesta por D. Jorge , frente a la mercantil SAHER S.A. a quien absuelvo de los pedimentos en su contra deducidos en la demanda, imponiendo al actor al pago de las costas de este juicio".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Jorge se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte actora contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que desestimó plenamente su demanda y le condenó en costas, y como primer motivo de la apelación alega vulneración de las exigencias de motivación, exhaustividad y congruencia por parte de la sentencia apelada. Según se alega, la motivación de la sentencia no se ajusta a los términos en que fueron formuladas las pretensiones por la parte actora y a los términos en que quedó fijada la controversia en la audiencia previa.

La Sala entiende que la correcta resolución del litigio se enfrenta al problema derivado de los términos en que fue formulada la demanda. Tras hacer una extensa relación de hechos, narrando diversos pormenores de lo sucedido en relación a la junta societaria cuya validez se impugna y a otros extremos de la vida societaria y de la actuación de la parte actora al respecto, la fundamentación jurídica de la demanda impide saber cuáles de estos hechos son considerados relevantes para fundar el suplico de la demanda, en el que se solicita se declare la nulidad de la junta societaria de 29 de junio de 2004 o subsidiariamente de determinados acuerdos aprobados en la misma, y cuáles son las razones jurídicas que fundamentan en concreto tal petición.

La fundamentación jurídica de la demanda ni siquiera precisa con propiedad si se está ejercitando una acción de nulidad, por ser los acuerdos contrarios a la ley, o de anulabilidad, por ser contrarios a los estatutos o lesionar, en beneficio de algunos accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad, puesto que se afirma que "esta parte mantiene la nulidad radical, nulidad y anulabilidad de los acuerdos de la Junta y de la Junta misma.". Se limita a manifestar que esa "nulidad radical, nulidad y anulabilidad" estaría motivada "por falta de información y falta de claridad en las cuentas", y a reproducir un buen número de preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas relativos a la impugnación de acuerdos sociales (arts. 115 a 117 ), a las cuentas anuales (art. 172 y 184 ), a la auditoría de cuentas (art. 208 y 209 ), a la aprobación de las cuentas anuales (art. 212 ) e incluso al régimen sancionador por no depósito de las cuentas anuales (art. 221 ), a citar, sin reproducir, otros preceptos como son los arts. 199 y 200 de la Ley de Sociedades Anónimas , referidos al objeto y contenido de la memoria, el art. 147 de la Ley de Sociedades Anónimas , referido a la modificación de los estatutos sociales consistente en la sustitución del objeto social y al derecho de separación que en tal caso tiene el socio, y el art. 6 del Código Civil , regulador de múltiples cuestiones que van desde la irrelevancia de la ignorancia de la ley, pasando por la necesidad de que la exclusión de la ley aplicable o la renuncia de derechos no sean contrarias al orden público ni perjudiquen a terceros , a la nulidad de los actos contrarios a normas prohibitivas o imperativas y la interdicción del fraude de ley, con cita de algunas Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo referidas a defectos en el anuncio de la convocatoria por falta de mención al derecho de los socios a obtener los documentos sometidos a aprobación y el informe de los auditores de cuentas, a la nulidad de acuerdos sociales sobre reducción y ampliación simultánea de capital cuando el informe ha sido realizado por un auditor nombrado por el órgano de administración y no por el que había sido nombrado, a instancias del socio, por el Registro Mercantil o la nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales en una sociedad obligada legalmente a auditar sus cuentas cuando la auditoría presenta importantes omisiones por la actitud obstaculizadora del órgano de administración social, lo que equivaldría a la falta de informe de auditoría.

Como se ve, la demanda desconoce de un modo claro las exigencias de claridad y precisión y de engarce entre la parte fáctica y la parte jurídica de la fundamentación de la demanda. No se sabe con seguridad si la parte actora, en la fundamentación jurídica de la demanda, considera los acuerdos impugnados nulos o meramente anulables, aunque en el suplico finalmente solicita se declare su nulidad, no se sabe, de entre los muy variados hechos narrados en la parte fáctica de la demanda, cuáles son los relevantes para fundar la impugnación, ni tampoco se expresa adecuadamente en la demanda el engarce de tales hechos con los muy variados y diversos preceptos legales transcritos o citados en la fundamentación jurídica, así como con las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo citadas, puesto que algunos de tales preceptos legales poco tienen que ver con los hechos narrados y alguna de las sentencias se refieren a supuestos claramente distintos del de autos, como es el caso de las sociedades legalmente obligadas a auditar sus cuentas anuales conforme al art. 203 de la Ley de Sociedades Anónimas en los que el informe de auditoría contiene importantes omisiones o defectos por la obstaculización a los auditores realizada por los administradores sociales.

Planteada la demanda en tales términos, el cumplimiento de la exigencia de exhaustividad y motivación de las sentencias se enfrenta a importantes obstáculos, pues no es exigible que el juez se refiera a todos y cada unos de los hechos expresados en la demanda cuando se desconoce qué trascendencia pueden tener a efectos de la pretensión formulada y en muchas ocasiones aparecen como claramente desconectados de tal pretensión.

Como afirma la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 ,

"Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 187/2000, de 10 de julio y 214/2000, de 18 de septiembre ) y la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 2 de noviembre de 2001, 1 de febrero de 2002, 8 de julio de 2002 ) que conceptúan la motivación como la respuesta razonada a la pretensión de la parte, sin necesidad de contestar a cada uno de los argumentos ni de dar una desmesurada extensión a la ratio decisoria. Basta la argumentación que justifique la decisión y esto, sobradamente, lo han hecho las sentencias de instancia".

No existe, pues, una exigencia de correspondencia argumentativa literal entre los escritos rectores del litigio y la sentencia en tanto que la sentencia puede ignorar aquellos argumentos inconsistentes o irrelevantes esgrimidos por las partes.

La sentencia apelada ha entendido que la acción ejercitada se basa en la infracción del derecho de información del demandante en relación a lo exigido por el art. 212 de la Ley de Sociedades Anónimas , que estima no infringido por la remisión que se hizo al demandante del informe de auditoría por vía notarial.

Ciertamente, como se verá, la Sala considera insuficiente la escueta motivación de la sentencia recurrida. Pero entendiendo que tales defectos son imputables más a la forma defectuosa de plantearse el litigio que a la sentencia en sí, no considera procedente revocar la sentencia apelada del modo previsto en el art. 465.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin perjuicio de que la escueta e insuficiente motivación de la sentencia apelada haya de ser completada en esta instancia.

SEGUNDO.- Para poder determinar cuál es el contenido de la pretensión formulada por la parte actora a la que ha de darse respuesta por el órgano judicial entiende la Sala, a la vista de los problemas suscitados por la defectuosa redacción de la demanda, que han de tomarse fundamentalmente en consideración el contenido de tal demanda, relacionando los hechos, los fundamentos de derecho y el suplico de la demanda, así como los términos en que en la audiencia previa fueron fijados los hechos y cuestiones jurídicas controvertidas. A tal efecto, en el suplico de la demanda se solicita la nulidad de la junta y subsidiariamente de los acuerdos adoptados en la misma, algunos de los preceptos citados en la fundamentación jurídica de la demanda se refieren a la necesidad de mencionar en la convocatoria de la junta de aprobación de las cuentas anuales que a partir de tal convocatoria cualquier accionista podrá obtener de la sociedad de forma inmediata y gratuita los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas así como a la emisión del informe de auditoría y en la única argumentación contenida en la fundamentación jurídica de la demanda, al margen de la cita de preceptos legales y sentencias, se dice que el fundamento de la nulidad de los acuerdos sería la falta de información y la falta de claridad de las cuentas (f. 11). Y en la audiencia previa, como recuerda la propia recurrente en su escrito de recurso (f. 439), se fijaron como cuestiones controvertidas "la validez de una auditoría realizada por una sociedad auditora cuyo nombramiento ha sido declarado nulo antes de la emisión de la auditoría", "si en la convocatoria de la Junta General se debe hacer mención al hecho de que los accionistas tienen a su disposición el informe de auditoría, estando las partes de acuerdo en que a la fecha de la convocatoria el Registrador Mercantil no había nombrado auditor independiente para verificar las cuentas anuales", y "si el actor está obstruyendo la marcha de la sociedad con el ejercicio de la presente impugnación".

Entiende la Sala que este tercer punto, y las cuestiones que respecto al mismo alega la recurrente en su recurso, no constituiría lógicamente un fundamento de la pretensión impugnatoria, sino un obstáculo a su estimación, por lo que sólo habría de abordarse si se considerara estimable alguno de los motivos de impugnación previamente esgrimidos, puesto que en definitiva tal extremo hace referencia a un posible abuso de derecho en el ejercicio por el demandante de la acción de impugnación de los acuerdos sociales.

En consecuencia, los dos motivos en los que se basa la petición de nulidad de la junta de accionistas y de los acuerdos en ella aprobados son la ausencia de mención en la convocatoria de junta sobre aprobación de las cuentas anuales de la existencia de un informe de auditoría a disposición de los accionistas y la aprobación de tales cuentas habiéndose emitido un informe de auditoría por un auditor cuyo acuerdo de nombramiento había sido declarado nulo en una anterior sentencia judicial y estando solicitado por el demandante el nombramiento de un auditor al Registrador Mercantil en base al art. 205.2 de la Ley de Sociedades Anónimas .

Las demás cuestiones mencionadas en el recurso de apelación que no tengan una relación suficientemente directa con los dos motivos de impugnación mencionados han de ser consideradas cuestiones nuevas y por tanto no procede pronunciarse sobre las mismas.

TERCERO.- Como se ha dicho, el primer motivo de impugnación consistiría en el hecho de que en el anuncio de la junta para aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2003 no se contuviera la mención de la existencia de un informe de auditoría a disposición de los accionistas.

La parte actora, hoy recurrente, considera irrelevante el hecho de que tal informe de auditoría se le hiciera llegar por vía notarial con una antelación de 11 días a la celebración de la junta por cuanto que una vez que la convocatoria de junta adolecía de tal defecto (la referida falta de la mención exigida en el art. 212.2 "in fine" de la Ley de Sociedades Anónimas ), la junta a celebrar y los acuerdos a aprobar en la misma eran nulos, por lo que "con ese defecto de la convocatoria la primera obligación del accionista es no acudir a una Junta que, a su juicio, está convocada irregularmente puesto que nada indica que la sociedad hubiere cumplido con la satisfacción del derecho del accionista -art. 205 LSA - en el momento de la convocatoria".

En primer lugar, la previsión del art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas sobre mención en la convocatoria de junta sobre aprobación de acuerdos sociales al derecho de los socios a obtener el informe de los auditores de cuentas contiene la importante mención de "en su caso". Así pues, mientras que toda convocatoria de una junta para aprobación de cuentas anuales ha de contener la mención del derecho de cualquier accionista a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, que son los que integran las cuentas anuales (el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria, art. 172.1 de la Ley de Sociedades Anónimas ), la mención al derecho a obtener del mismo modo el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas sólo habrá de realizarse "en su caso".

En esa expresión habrá de considerar incluidos los supuestos en los que la sociedad estuviera legalmente obligada a auditar sus cuentas anuales conforme al art. 203 de la Ley de Sociedades Anónimas , los supuestos en los que aun estando incluida la sociedad en la excepción a tal obligación legal prevista en el art. 203.2 en relación al 175 de la Ley de Sociedades Anónimas , existe nombrado un auditor por el Registro Mercantil a instancias de un socio minoritario conforme a lo previsto en el art. 205.2 de la Ley de Sociedades Anónimas o aquellos supuestos en los que no concurriendo lo previsto en los arts. 203 y 205.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , la sociedad ha nombrado voluntariamente un auditor de cuentas.

En el caso de autos, la sociedad demandada no estaba legalmente obligada a auditar sus cuentas anuales por serle de aplicación la excepción del art. 203.2 en relación al 175, ambos de la Ley de Sociedades Anónimas , lo que se reconoce por la propia actora.

Tampoco estaba obligada a someter sus cuentas a la revisión de un auditor nombrado por el Registro Mercantil en base al art. 205.2 de la Ley de Sociedades Anónimas . Aunque el recurrente alega en su recurso que la junta impugnada estaba "convocada irregularmente puesto que nada indica que la sociedad hubiere cumplido con la satisfacción del derecho del accionista -art. 205 LSA - en el momento de la convocatoria" y a lo largo de sus alegaciones sostiene a que la simple solicitud de nombramiento de auditor formulada por el socio minoritario ante el Registro Mercantil le otorga el derecho a que las cuentas anuales se aprueben previa emisión de un informe de auditoria por un auditor nombrado por el Registrador Mercantil, tal alegación no es correcta. El derecho del socio minoritario a que las cuentas anuales sean auditadas por un auditor de cuentas nombrado por el Registro Mercantil no nace directamente de su solicitud, sino de la resolución administrativa firme en la que se admite tal solicitud y se nombra tal auditor. En el caso de autos, es cierto que cuando se aprobaron las cuentas el actor había formulado tal solicitud, pero no existía resolución firme estimando tal solicitud y nombrando un auditor de cuentas. Y lo que finalmente aconteció fue que tal solicitud fue desestimada por la Dirección General de los Registros y el Notariado al resolver el recurso interpuesto por la sociedad demandada contra la resolución del Registrador Mercantil accediendo a la solicitud del demandante.

No estamos en el supuesto de que los administradores hayan obstaculizado de algún modo que la junta sobre aprobación de cuentas anuales pueda celebrarse estando ya emitido el informe de auditoría por el auditor nombrado por el Registrador Mercantil a instancias de la minoría, de tal modo que la junta se ha celebrado sin que tal informe haya sido emitido o puesto a disposición de los socios, supuesto en el que la solución adoptada por los tribunales suele ser la de la declaración de nulidad del acuerdo por entender que se ha infringido el derecho de información del socio. En el caso de autos no ha existido un nombramiento de auditor por el Registrador Mercantil porque la Dirección General de los Registros y el Notariado declaró finalmente que no era procedente tal nombramiento.

Las alegaciones del recurrente respecto a que tal resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado es contraria a Derecho y está motivada por el ocultamiento por parte de la sociedad demandada de la existencia de la sentencia de 24 de febrero de 2004 del Juzgado de Primera Instancia núm. 26 Madrid que declaraba la nulidad de los acuerdos de la junta de 26 de junio 2003, entre los que estaba el de nombramiento de auditor que hizo el informe de auditoría de las cuentas del ejercicio 2003 son irrelevantes a este respecto. Esta Sala no se está pronunciando en un litigio civil cuyo objeto sea la revisión en vía civil de la resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado, caso en el que podría examinar las razones por las que la Dirección General de los Registros y el Notariado adoptó su resolución y revocarla si se estimaran infundadas, erróneas o contrarias de algún otro modo a Derecho. El presente litigio versa sobre otra cuestión, la impugnación de unos acuerdos sociales, por lo que simplemente hay que constatar que el recurrente no tenía derecho a que las cuentas anuales del ejercicio 2004 fueran revisadas por un auditor nombrado por el Registrador Mercantil porque su solicitud no fue estimada. En todo caso, manifestando el accionista recurrente que su solicitud de nombramiento de auditor por el Registro Mercantil vino determinada por la nulidad del acuerdo de nombramiento voluntario de auditor por la sociedad, derivada de la sentencia de 24 de febrero de 2004 del Juzgado de Primera Instancia núm. 26 Madrid , lo lógico sería que el accionista solicitante hubiera alegado y probado ante el Registrador Mercantil y la Dirección General de los Registros y el Notariado la anulación de tal nombramiento, por lo que si no lo hizo, o no lo hizo adecuadamente, sólo a él puede perjudicar tal deficiencia.

Por último, en cuanto a la existencia de un informe de auditoría emitido por un auditor nombrado voluntariamente por la sociedad, el propio recurrente alega que tal nombramiento fue anulado por la citada sentencia, por lo que tampoco existiría obligación de mencionar tal derecho a la obtención del informe en la convocatoria de la junta.

Podría plantearse que tratándose de una auditoría de cuentas facultativa, en la que el nombramiento de auditor no tiene las rigideces propias del nombramiento de auditor en las sociedades obligadas a auditar sus cuentas (concretamente en cuanto al momento temporal en el que ha de realizarse el nombramiento de auditor, Resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 14 de octubre de 1991, 26 de abril, 22 de julio y 28 de octubre de 1994, 14 de junio de 1995, 6, 7 y 8 de abril de 1999 y 24 noviembre 2000), y en la que por tanto el nombramiento previsto para la junta extraordinaria celebrada el mismo día que la junta objeto de impugnación en este litigio podría subsanar la anulación del nombramiento hecho en una junta anterior, estando emitido el informe, y teniendo el órgano de administración de la sociedad la voluntad de utilizarlo cara a la aprobación de las cuentas anuales, había de contenerse en el anuncio de la convocatoria la mención de su disponibilidad para los accionistas prevista en el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas .

Pero incluso de aceptar tal tesis, la ausencia de tal mención en el anuncio de convocatoria no puede provocar por sí sola la nulidad de la convocatoria de la junta y del acuerdo de aprobación de cuentas anuales en ella aprobado, siempre y en todo caso. Ha de analizarse cuál es la función de la citada mención, y cuáles son las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos.

Una de las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo citadas por el actor en su demanda, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 15 de noviembre de 1994 , declara al respecto:

".el vigente artículo 212.2 otorga a los socios el derecho a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta y el informe de los auditores de cuentas, y ello con la finalidad de que los socios puedan obtener un conocimiento más completo de la marcha de la sociedad y puedan emitir su voto con un más fundado conocimiento de causa; por otra parte, la exigencia de que se haga mención de ese derecho en la convocatoria, supone, igualmente, una potenciación del derecho de información del socio".

Por tanto, la mención en el anuncio de convocatoria de la junta de aprobación de cuentas anuales al derecho de los socios a obtener los documentos sometidos a aprobación y el informe de los auditores de cuentas contenida en el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas supone una potenciación del derecho de información del socio, a fin de que pueda obtener los documentos que le permitan obtener un conocimiento más completo de la marcha de la sociedad y emitir su voto con un conocimiento más fundado de causa. No se trata de un derecho de contenido meramente formal, sino material, por lo que si el socio ha obtenido la información en términos que le permitan tener un conocimiento más completo de la marcha de la sociedad y emitir su voto con un más fundado conocimiento de causa, la falta de mención a tal derecho en la convocatoria de la junta ha de considerarse irrelevante. En el caso de autos, la remisión de tal informe con 11 días de antelación respecto de la celebración de la junta ha de estimarse como razonablemente suficiente, a la vista de los términos de las previsiones legales vigentes en el momento en que sucedieron los hechos (publicación del anuncio de la convocatoria con al menos 15 días de antelación y anuncio de la disponibilidad de los documentos para que los socios puedan solicitarlos), para que se cumpla la finalidad informativa de la previsión del art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas que se denuncia como infringida, puesto que hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta el accionista podía ejercitar su derecho de información por escrito, además de poderlo ejercitar oralmente en la junta. Tanto más cuando el recurrente parte de la tesis de que la falta de la mención en la convocatoria de la junta suponía en todo caso la nulidad de la misma y de los acuerdos que en ella se adoptaron y que, por tanto, su "obligación" era la de no acudir a una Junta que, a su juicio, está convocada irregularmente, no teniendo sentido en tal caso sentido alegar que la pretendida tardanza en la recepción del informe de auditoría obstaculizaba el ejercicio de su derecho de información en relación a una junta a la que no iba a asistir.

Por tanto, reconociéndose que lo acaecido en el caso objeto del litigio ha de considerarse cuanto menos peculiar, no puede estimarse que la falta de mención de la disponibilidad del informe de auditoría en el anuncio de convocatoria de la junta de aprobación de las cuentas anuales haya constituido una vulneración legal generadora de la nulidad de la junta ni del acuerdo de aprobación de cuentas en ella adoptada.

CUARTO.- El segundo motivo de impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales del ejercicio 2003 consiste en la aprobación de tales cuentas habiéndose emitido un informe de auditoría por un auditor cuyo acuerdo de nombramiento había sido declarado nulo en una anterior sentencia judicial y estando solicitado por el demandante el nombramiento de un auditor al Registrador Mercantil en base al art. 205.2 de la Ley de Sociedades Anónimas .

Como ya se ha expresado anteriormente, la sociedad demandada no estaba obligada a someter sus cuentas a la revisión de un auditor nombrado por el Registro Mercantil en base al art. 205.2 de la Ley de Sociedades Anónimas a instancias del socio minoritario por cuanto que la solicitud que en tal sentido realizó el socio demandante fue desestimada por resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado que revocó la adoptada en sentido contrario por el Registrador Mercantil, sin que en esta sentencia la Sala pueda dejar de tomar en consideración el contenido de dicha resolución por considerar que no es ajustada a Derecho, pues no es objeto de este recurso de apelación una sentencia que haya revisado en vía civil la legalidad de tal resolución.

Por tanto, no existiendo obligación legal de someter las cuentas anuales a auditoría en base al art. 203 de la Ley de Sociedades Anónimas y habiendo sido denegada la solicitud de nombramiento de auditor por el Registro Mercantil a solicitud del socio minoritario prevista en el art. 205.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , nos encontramos con una sociedad que facultativamente había decidido, por acuerdo de su junta de socios, someter sus cuentas anuales a auditoría, y posteriormente tal acuerdo es anulado, pese a lo cual el informe es emitido por dicho auditor y éste vuelve a ser nombrado auditor de las cuentas del ejercicio 2003 en una junta extraordinaria celebrada el mismo día, e inmediatamente antes, que la junta ordinaria de aprobación de las cuentas del ejercicio 2003.

Teniendo en cuenta que tanto el socio minoritario como el sector mayoritario del accionariado, que detenta el órgano de administración de la sociedad y con el que el demandante está enfrentado, tenían conocimiento de la referida sentencia de anulación del acuerdo de nombramiento facultativo de auditor, no puede considerarse que el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales fuera adoptado a la vista de tal informe de auditoría (que, insistimos, no era preceptivo) por desconocer los socios que estaba emitido por un auditor cuyo nombramiento había sido anulado, tanto más cuando esos mismos socios que votaron a favor de la aprobación de las cuentas en la junta general ordinaria de aprobación de las cuentas anuales de 2003 habían acordado el nombramiento de tal auditor para el ejercicio 2003 en la junta general extraordinaria de aprobación de las cuentas del ejercicio 2002 que se había celebrado inmediatamente antes, en la misma fecha, y el demandante, aunque no asistió, sabía que tal nombramiento iba a ser sometido a dicha junta puesto que lógicamente tal asunto había de incluirse en el orden del día de la convocatoria.

Por tanto, pese a la concurrencia de circunstancias ciertamente inusuales e incluso irregulares en los avatares de la vida societaria relacionados con los hechos enjuiciados, la Sala considera no concurren los requisitos necesarios para declarar la nulidad de la junta y acuerdos sociales impugnados por las razones esgrimidas por la parte actora en la demanda y delimitadas en la audiencia previa, por lo que la sentencia desestimatoria ha de ser confirmada.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jorge contra la sentencia dictada el 4 de septiembre 2006 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 74 de Madrid, en el procedimiento núm. 959/2004 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.