Sentencia Civil Nº 172/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 65/2008 de 10 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 4 de Chiclana de la Frontera

Asunto núm 297/ 2006

Rollo de apelación núm 65 / 2008

S E N T E N C I A Nº 172/2008

En Cádiz a diez de abril de dos mil ocho.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Carlos Francisco representado en esta alzada por el procurador Sr. Benitez López y defendido por el letrado Sr. Soto Palma y en el que es parte recurrida EL MINISTERIO FISCAL y Maribel representada en esta alzada por la procuradora Sra. Gonzalez Dominguez y defendida por el letrado Sr. Gimenez Moreno.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 4 de Chiclana de la Frontera con fecha 18 de junio de 2007 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García en nombre y representación de Dña. Maribel contra D. Carlos Francisco, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el día 26 de junio de 1997 entre los mismos con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando asimismo las siguientes medidas:

1º.- Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.- Atribución del domicilio conyugal a la esposa junto a los hijos menores de ambos.

3º.- En concepto de pensión alimenticia D. Carlos Francisco abonará a la actora la cantidad de 400 euros mensuales por los dos hijos menores pagaderas por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir de la presente resolución. Dicha cantidad habrá de abonarse en la cuenta corriente que determine la esposa y será actuaqlizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación del índice general de precios al consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

4º.- Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, consistente en fines de semana alternos desde las 11 horas del Sábado hasta las 19:00 horas del Domingo, las Vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano por mitad, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, haciéndose la entrega y recogida de los menores en el domicilio materno.

No procede realizar especial imposición de costas a las partes litigantes.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia, transcurrido el término de emplazamiento y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, luego de señalarse día para la deliberación y votación.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación descansa en cuatro pilares: la guarda y custodia, la atribución del domicilio familiar a la esposa, la cuantía de los alimentos y el derecho de visitas.

En relación con la atribución de la guarda y custodia a la madre, se propugna la inversión de la resolución judicial sobre la base de la cualificación del apelante para el adecuado cuidado y educación de sus hijos. Nadie lo pone en duda, ni siquiera el informe pericial obrante en las actuaciones, único por otra parte, en el que se señala que a pesar de ello no se considera conveniente un cambio en la custodia. Ese no considerar conveniente es relevante - pese al indudable interés en contrario del apelante-- por cuanto que, no existiendo ningún otro criterio técnico al respecto, que desvirtue la afirmación llevada a cabo por los especialistas, conlleva desde la óptica del status de los menores, la necesidad de mantener la situación en ese momento existente, que es lo que lleva a cabo la resolución de instancia y que al ser coincidente con el informe, repetimos, único e indiscutido existente en las actuaciones, ha de ser objeto de confirmación.

SEGUNDO.- La atribución del uso de la vivienda conyugal o familiar es, existiendo hijos menores, consecuencia obligada y subordinada a la decisión que se adopte en el procedimiento en relación con su guarda y custodia, de forma y manera que la una lleva a la otra. Así lo establece el artículo 96 del Código civil cuando establece que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez ( supuesto no existente en estos autos), el uso de la vivienda familiar y de lo objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. El motivo de recurso, no puede prosperar.

TERCERO.- El tercer motivo de recurso se residencia en la cuantificación del derecho de alimentos., señalándose que no guarda proporcionalidad la suma establecida respecto de cada hijo, en relación con la cantidad que actualmente cobra el obligado a prestarlos, teniendo en cuenta que satisface por el alquiler la suma de quinientos euros y que le restarían solo trescientos euros.

El apelante hace supuesto de la cuestión, por cuanto que en modo alguno se ha constatado en los autos que satisfaga un alquiler de quinientos euros y como señala la sentencia, las cantidades establecidas a favor de cada uno de los menores, 200 euros, son cantidades que prácticamente constituyen un mínimo vital.

La obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad es un deber que procede directamente de la Constitución y de carácter imperativo e incondicional, exigible incluso en supuestos de cierta penuria económica dada la preferente protección de que gozan en esta materia los menores de edad. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 de octubre de 1993 (RJ 19937464 ) conforme a la que «a) La norma constitucional (art. 39.2 ) distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; b) Aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil (LEG 188927 ), sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1º ), la cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3º - y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial (art. 110 del CC ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados; c) Ya en principio, ha de advertirse que, con carácter general, la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, debiendo insistirse en la mayor amplitud de los alimentos de los hijos menores de edad, que conduce a afirmar que resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación, que valorará todas las circunstancias concurrentes. Así la STS 16 de julio de 2002 (RJ 20026246 ), según la que «La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (artículos 39.3 de la Constitución Española, 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 . Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a los alimentos debidos a consecuencia de patria potestad (artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad».

Así, las personas obligadas a prestar alimentos a un menor de edad no podrán ampararse en lo dispuesto en el art. 152-2º del Código Civil para eludir el cumplimiento de su deber, salvo que hubieren acreditado, más allá de toda duda razonable, que se encuentran en una situación económica tal que les resulta imposible-- de todo punto--, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ) .Por ello sin olvidar la doctrina legal sustentada por el Tribunal Supremo sobre la carga de la prueba que, con arreglo a criterios legales, flexibles, usuales y de disponibilidad de los medios probatorios, en aquellos casos en que no exista prueba suficiente, impone las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho a aquella de las partes que, por su relación y proximidad con tal hecho, tenía mayor facilidad para su demostración (doctrina hoy recogida en lo dispuesto en el art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

CUARTO.- El cuarto motivo de recurso se residencia en el derecho de visitas.Dicho motivo ha de mercer debida acogida, por cuanto que postulandose un derecho de visitas amplio del apelante en relación con sus hijos y no siendo pertinente la custodia compartida por las razones que invoca el aludido informe pericial, es absolutamente ajustado a las necesidades de los menores y al derecho- deber del progenitor que no los tiene consigo, ampliar el derecho de visitas en el sentido interesado en el escrito de recurso, esto es, todos los miércoles, desde las 18,30 hastas las 20'30 horas, retirandolos del domicilio familar el padre, o si éste no pudiera o estuviera vigente la medida de alejamiento, un familiar.

QUINTO.- Dada la materia objeto de recurso y la estimación parcial no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Carlos Francisco contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 4 de Chiclana de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el sentido de ampliar el régimen de visitas semanal los miércoles de 18,30 hasta las 20,30, pudiendo ser retirados durante dicho tiempo del domicilio familiar bien por el padre, si no hay vigente medida alguna de alejamiento, o bien un familiar designado al efecto, conforme determine el Juez firme esta sentencia. SE CONFIRMAN EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA. Sin costas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./