Sentencia Civil Nº 172/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 564/2008 de 01 de Junio de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 564/2008

DIVORCIO NUM. 2/2008

AMPOSTA NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Aznar

En la ciudad de Tarragona, a 1-6-2009

Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Delia representado en la instancia por el Procurador Dña. Maria Luisa Moya Arayo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Amposta, en fecha de 21-7-2008, en autos de juicio DIVORCIO CONTENCIOSO número 2/08 en los que figura como demandante DÑA. Delia y como demandado D. Plácido .

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Decretar la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre Dª Delia y D. Plácido se celebró el 11 de diciembre de 2004 en Amposta. Como efectos del divorcio se acuerdan las siguientes medidas: 1.-La guarda y custodia de la hija menor de edad, se atribuye a Dª Delia siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2.-El régimen de visitas queda fijado en los siguientes términos: corresponderá al padre tener en su compañía al menor los fines de semana alternos, desde las 10:00 horas a las 20:00 horas del sábado y desde las 10:00 horas a las 15:00 del domingo, sin derecho a pernocta. Que la entrega y recogida de la menor se realice en un punto de encuentro familiar ubicado en Zaragoza, y la entrega y recogida de la menor tendrá lugar en un punto de encuentro en la ciudad de Zaragoza en Julián Garcés número 54. 3.-D. Plácido abonará, en concepto de alimentos al hijo, la cantidad de 300 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa designe, actualizables anualmente según el Índice de Precios al consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística. 4.-Los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores y los gastos comuen serán por mitad. 5.-El uso y disfrute de la vivienda familiar sea a favor del demandado. 6.-No procede ningún pensión compensatoria a favor de Dª Delia ni compensación por el trabajo. 7.-El padre no puede abonar el territorio España acompañado de la menor. 8.-Expone comunicación entre los cónyuges de cualquier anomalía de la menor. Que todo lo común de la menor sea decidido por los progenitores de común acuerdo. 9.-No cabe adopar ninguna cantidad por litis expensas. 10.-En cuanto al pago de los préstamos serán por cuenta de la actora tanto el de la entidad Bancaja de 131,66 euros al mes y el segundo préstamo suscrito con el BBVA de 301,20 euros. 11.-No procede hacer imposición de costas".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte ACTORA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte DEMANDADA se interesa la confirmación de la sentencia apelada, contando también con la oposición del MINISTERIO FISCAL.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: 1) Infracción del art. 120 CE por falta de motivación al no contener la sentencia pronunciamiento sobre el régimen de visitas de la menor ni el establecimiento de una pensión de alimentos, como también la denegación de la compensación del art. 41 CF ; 2) infracción del art. 24 CE porque la sentencia omite cualquier pronunciamiento de lo solicitado por el hoy apelante; 3) que la pensión de alimentos a la hija por parte del padre debe ser de 500 euros/mes y gastos extraordinarios a medias; 4) que corresponde una pensión a la apelante de 120 euros/mes; 5) que procede una compensación a la apelante de 12.800 euros al haber trabajado en el negocio del apelado durante 16 meses sin recibir retribución alguna; 6) infracción del art. 76.3 CF porque se denegó en la sentencia que se obligase al Sr. Plácido (apelado) a satisfacer las cuotas correspondientes a los dos créditos que solicitó la Sra. Delia (apelante) que sirvieron para que el Sr. Plácido comenzase su actividad mediante la mercantil de su propiedad; tampoco se aceptó compeler al Sr. Plácido a eximir de ser avalista a la Sra. Delia de diferentes créditos. Se pide la nulidad de actuaciones o subsidiariamente se atienda a los pedimentos de la apelante.

A ello se opone la apelada en el siguiente sentido: 1) que la sentencia no es incongruente; 2) que las pensiones otorgadas en la instancia son adecuadas y que la Sra. Delia trabajaba sólo esporádicamente para el Sr. Plácido ; 3) tampoco debe asumir el pago de préstamo alguno.

El Ministerio Fiscal coincide esencialmente con la apelada en sus pronunciamientos.

SEGUNDO.- Sobre la incongruencia y la infracción del art. 24 CE sobre tutela judicial efectiva, debe señalarse que, en cuanto a la primera (art. 218 LEC ), no pueden apreciarse, puesto que el TS considera deber de congruencia a aquél que "consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, que se da allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está substancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial de los pedimentos de los que litigan, más esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no cabe alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras" (SSTS 7-11-1995, 15-12-1995, 15-7-1998, 1-3-1999; SAP Alicante 6-2-2003 ). En ningún momento el fallo de la Sentencia apelada es incongruente con el petitum de las parte, ni por exceso, ni por defecto, ni por desviación. De hecho tanto el Fallo de la Sentencia como los Fundamentos de la misma se refieren y motivan suficientemente por qué se deniega la compensación, cómo se cuantifican los alimentos para la hija y los criterios para establecer el régimen de visitas (FFJJ 2º a 6º). Por los mismos motivos debe decaer la pretensión de que se aprecie la violación del art. 24 CE .

TERCERO.- Entrando ya en el fondo, comentamos cada uno de los pedimentos a esta alzada, teniendo en cuenta que los cónyuges han estado casados en separación de bienes:

a) Pensión para la hija. En aplicación del art. 146 CC y del 267 CF, la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe. La menor Esther cuenta hoy con casi 6 años de edad. En cuanto la capacidad económica del apelado, los ejercicios 2003, 2004 y 2005 declaraba unos ingresos brutos de unos 10.300 euros, mientras que en 2006 lo hizo por valor de 175.703,73 euros brutos aunque neto eran de 45.933,83 euros (folio 114). Es yesero y regenta y socio único una Sociedad Limitada que ha llegado a tener hasta 12 trabajadores (DVD 13:20). En mayo de 2008 dice que su empresa ha bajado de actividad debiéndole dinero algunos clientes que a su vez se encuentran en mala situación económica (DVD 13:30 y 14:00), como "Gestión de Proyectos" del que recibió 91.000 euros (DVD 13:55) o Construcción Basal que le debe algo más de 20.000 euros. El apelado afirma que vive gracias a la ayuda de su hermano, quien le pasa 200 euros/mes (DVD 41:20). Dice que no ha pedido créditos para la empresa, sino que sólo los pidió para casarse (DVD 15:00) y que la apelante solicitó 2 créditos, uno para herramientas (DVD 16:00); ha comprado algunas furgonetas (DVD 16:00). La apelante le avalaba algunas líneas de descuento (DVD 16:50). Es un hecho notorio la situación actual de crisis en el sector de la construcción, el único en que, por lo que se desprende de autos, el apelado ha desempeñado su trabajo y, en consecuencia, debe darse mayor verosimilitud a sus declaraciones al respecto de una disminución de sus ingresos y los riesgos de impago de sus deudores (DVD 20:00) (arts. 316 y 217 LEC , dado que no existe prueba más reciente alguna por la contraparte de que continúa la buena situación de la empresa en la coyuntura actual). Ciertamente, los altos ingresos de 2006 fueron posibles a su vez en una situación coyuntural muy favorable para la construcción que contrasta altamente con la actual. En consecuencia, no puede apreciarse la petición de la apelante de establecer la pensión de alimentos en 500 euros/mes, atendiendo a la normativa llamada y a los hechos probados en este momento, todo ello sin perjuicio de que la apelante pueda solicitar una modificación de medidas cuando las circunstancias lo conlleven.

b) Pensión para la apelante. Solicita 120 euros/mes. El art. 97 CC prevé la posibilidad de que el cónyuge que, tras la ruptura del vínculo matrimonial, sufra un perjuicio económico puede ser beneficiario de una pensión compensatoria por parte del otro cónyuge. Es este mismo precepto el que marca cuáles son los criterios a tener en cuenta para la determinación de dicha pensión, como son la salud, la edad, la cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada o futura a la familia, la duración del matrimonio, entre otras. De modo parecido se expresa el art. 84 CF de Cataluña. La apelante, hoy de 34 años de edad y no refiere problemas de salud, había trabajado antes de casarse (DVD 42:50) y tras él ha venido realizando trabajos en hostelería (DVD 43:00; DVD 44:00, reconociéndolo ella misma), además de recibir pagos por el trabajo desarrollado en la empresa del demandado (DVD 23:00 y 57:30; ha llevado el control de facturación y nóminas). El matrimonio ha durado 4 años. Atendiendo a las circunstancias descritas, debemos coincidir con la juzgadora de instancia en no atribuirle a la apelante pensión compensatoria alguna, tanto por su edad, conocimientos y trabajos previos, que le dan posibilidades de acceso al mundo laboral (DVD 58:20). En la misma línea restrictiva se pronuncias las SSAP Tarragona 2-2-2005 y 1-9-2006 "la pensión compensatoria no puede convertirse en una especie de seguro de vida, por el cual la Sra. Guillerma pueda quedar desincentivada a rehacer su vida e integrarse en el mercado laboral lo antes posible" y sobre la reticencia a conceder pensiones compensatorias vitalicias es numerosa la jurisprudencia al respecto (SAP Valencia 25-1-1999 , entre otras que cita el juzgador de instancia).

c) Compensación del art. 41 CF . Tal y como señala la SAP Tarragona 2-2-2005 , citando la jurisprudencia del TSJC al respecto de la compensación económica del art. 41 CF : "El artículo 41 del Código de Familia regula la figura de la compensación económica por razón de trabajo, disponiendo en su número 1 que "En los casos de separación judicial, divorcio o nulidad, el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto'. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha sentado doctrina sobre esta figura, y así la sentencia de 31-10-98, con referencia a su anterior regulación en el artículo 23 de la Compilación, ya indicaba que, a diferencia de la pensión compensatoria, la medida que nos ocupa compensa desequilibrios pasados, pues 'corrige una situación de desigualdad patrimonial generada durante el matrimonio por mor de la dedicación de uno de los cónyuges a la casa o al trabajo del otro cónyuge sin retribución o con retribución insuficiente', y la sentencia de 27-4-00 la califica como un elemento corrector del régimen económico matrimonial de separación de bienes, vigente, enunciando los requisitos de la misma: 1º) Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio. 2º) Que uno de los cónyuges haya realizado, durante el matrimonio, un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido insuficientemente. 3º) Que la disolución del régimen haya generado una desigualdad patrimonial comparando las dos masas de los cónyuges. A estos requisitos, que expresamente menta el texto del art. 23 de la Compilació, añade hoy el art. 41 del Codi otro. 4º ) Que esa desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto, y sobre este último añade que 'La concurrencia de este requisito supone la aplicación de la abundante doctrina jurisprudencial sobre la materia (de la que son puros exponentes las sentencias de fechas 6 de marzo de 1.995, 19 de febrero de 1.996 y 5 de mayo de 1.997 ) y, por tanto, la existencia de un aumento patrimonial por parte de uno de los cónyuges, el correlativo y causal empobrecimiento por parte del otro y la ausencia de motivo que justifique el desequilibrio económico'.

En el caso que nos ocupa, el apelado reconoce que la apelante ha trabajado para la empresa (DVD 17:40), con un pago entre 900 y 1.400 euros. La apelante, reconoce el propio apelado, estuvo dada de alta 3 ó 4 meses (DVD 18:25) aunque no todos los días que trabajó (DVD 18:00). No debemos olvidar, no obstante, que el matrimonio duró sólo 4 años y que la apelante trabajó durante el mismo en hostelería. Tampoco puede verificarse una desigualdad patrimonial entre ambos cónyuges (no se ha acreditado tal extremo por quien pretende la compensación, art. 217 LEC ) ni un enriquecimiento injusto (la vivienda era de propiedad del apelado antes de casarse) por razón del matrimonio. En conecuencia esta pretensión debe decaer.

d) Sobre los créditos debidos por la apelante y en los que figura como avalista. En relación a los préstamos tomados (docs. 7 y 8 de la demanda) debe señalarse que la prestataria es la Sra. Delia , independientemente del destino que haya tenido el capital tomado (si fue para la herramientas del trabajo del cónyuge, de su éxito empresarial también se benefició ella, como ella misma ha declarado en DVD 46:00 y 54:00), y tal y como señala el art. 1205 CC , para el cambio de la figura del deudor es necesario el consentimiento del acreedor, lo que no se da en el presente proceso. Y respecto de los avales (DVD 52:30), el contrato de aval es siempre entre acreedor y avalista (art. 1822 CC ), no interviniendo en él el deudor. Además, el proceso de divorcio no es el adecuado para discutir ni la subrogación en la posición del deudor de los préstamos ni su obligación libremente aceptada (no ha quedado acreditado lo contrario, art. 217 LEC ) como avalista frente al prestamista. En conecuencia esta pretensión debe también decaer.

CUARTO.- A tenor de la presente resolución y de los arts. 398.1 y 394.1 LEC procede la condena en costas de esta instancia a la apelante.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Delia contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Amposta, en fecha de 21-7-2008 , cuya resolución CONFIRMAMOS, condenando a las costas de esta instancia a la apelante.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.