Sentencia Civil Nº 172/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 155/2010 de 20 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Civil Núm. 155 del año 2.010.

Juicio Ordinario Núm. 1533 del año 2.007.

Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Castellón.

SENTENCIA Nº 172

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Magistrados:

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

Doña AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ

En la ciudad de Castellón, a veinte de octubre de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Señores anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Núm. 155 del año 2.010, incoado en virtud de recurso interpuesto contra la Sentencia dictada el día 4 de noviembre de 2.009 por la Iltma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Castellón , en los autos de Juicio Ordinario, sobre responsabilidad contractual de arquitecto superior, seguidos con el Núm. 1533 del año 2.007 en el citado Juzgado.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, la mercantil demandante Gibraltar 21 S.L., representada por la Procuradora Doña Mercedes Viñado Bonet y dirigida por el Abogado Don José Luis Del Moral Barilari, y como APELADO, el demandado Don Samuel , representado por la Procuradora Doña Pilar Barrachina Pastor y dirigido por la Abogada Doña Mª. Carmen Breva Calatayud, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia recurrida literalmente dice: "Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña MERCEDES VIÑADO BONET en nombre y representación de la mercantil GIBRALTAR 21 S.L. frente a don Samuel , y como terceros intervinientes don Benigno y la mercantil ESBAMAR REFORMAS declarada en rebeldía procesal, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones contenidas en la demanda con imposición de costas a la parte actora. Se imponen a don Samuel las costas causadas a don Benigno ."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la mercantil Gibraltar 21 S.L.. se interpuso recurso de apelación contra la misma que, por serlo en tiempo y forma, fue admitido en ambos efectos, evacuándose el trámite de impugnación, tras lo cual se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Castellón para su resolución.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera, incoándose el oportuno Rollo de Apelación, tramitándose el mismo, tras lo cual se señaló para la deliberación y votación del Tribunal pasado día 14 de octubre de 2.010, a las 9Ž40 horas en que ha tenido lugar.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primer grado jurisdiccional y que ahora se recurre, desestimó las acciones dimanantes de culpa contractual (arts. 12, 17.1 y 7 de la Ley de Ordenación de la Edificación ) ejercitadas al amparo del contrato que vinculaba al Arquitecto Superior Don Samuel con la promotora Gibraltar 21 S.L. para la redacción del proyecto de ejecución modificado y la dirección de la obra en la rehabilitación del edificio sito en la calle Gandía nº 5 de la ciudad de Valencia, en virtud de las cuales la promotora Gibraltar 21 S.L. repetía contra dicho Técnico Superior el importe de los trabajos de reparación del edificio, penalizaciones y alquileres satisfechos por el retraso en la finalización de las obras y otros gastos del edificio soportados por la promotora, todo ello por importe de 232.766Ž87 euros, que se imputaban a dicho Arquitecto por haber abandonado las obras en noviembre de 2004, por defectos en el proyecto y en la ejecución del mismo (no demolición escalera principal, eliminación rampa, ventilación, fusión de do áticos en uno y no ajustarse el proyecto a los preceptos establecidos en la NBE, Ordenanza Municipal de Prevención de Incendios y en el PGOU.) y falta de veracidad y exactitud en el certificado final de obra. La Juez a quo basó su pronunciamiento absolutorio en que el arquitecto demandado no había incurrido en ninguno de los incumplimientos imputados ni se había demostrado que abandonara la obra, respondiendo el certificado final de obra a lo realmente ejecutado con las modificaciones ordenadas por la propiedad, siendo la causa del retraso en la finalización de las obras la decisión de la promotora de no demoler la escalera principal, que conllevó el no poder realizar la rampa de acceso y dar solución al resto de problemas técnicos enunciados, provocando la denegación de la licencia de primera ocupación por parte del Ayuntamiento de Valencia.

Frente a esta Sentencia se alza la mercantil demanda, ahora apelante, Gibraltar 21 S.L., interesando de la Sala su revocación y el dictado de una nueva por la que se estimen íntegramente las pretensiones contenidas en el suplico de su demanda y en consecuencia, se condene al demandado al pago de la cantidad de 232.766Ž87 euros más los intereses legales derivados de la mora procesal y las costas de primera instancia, alegando como motivos de su impugnación, en primer lugar, la responsabilidad del arquitecto demandado por la redacción de los planos modificativos del proyecto, por los que cobró, sin hacer constar su salvedad a que los mismos no se adecuaban a la normativa en vigor y sin advertir al promotor de la falta de adecuación al planeamiento; en segundo lugar, la vulneración de las reglas de carga probatoria, al no haber aportado el demandado la prueba de la advertencia al promotor indicando que las modificaciones pedidas por éste no eran conforme a la normativa ni tampoco a las exigencias del Ayuntamiento, por lo que no se realizó en forma fehaciente; y en tercer lugar, la improcedente expedición por el arquitecto demandado del certificado final de obra cuando la obras no se encontraban finalizadas. Pretensión revocatoria a la que se opone la parte contraria, que interesa su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen del fondo del recurso, procede analizar la causa de inadmisibilidad de la apelación articulada por el apelado Don Samuel con apoyo en el artículo 457.5 de la LEC , en donde se alega el incumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado 2 del artículo 457 LEC al no expresarse en el escrito de preparación los pronunciamientos que se impugnan.

La jurisprudencia menor emanada de las Audiencia Provinciales ( SAP Madrid, Sección 11ª, de 10 Nov. 2008 [Rec. 524/2008 ], SAP Badajoz de 27 abril 2006 , SAP Valencia de 28 Ene. 2002 [EDJ 2002/7332], SAP Alicante, Sección 7ª, de 17 Ene, 2003 [EDJ 2003/48391], SAP Barcelona, Sección 18ª, de 11 Oct. 2002 , SAP Jaén, Sección 3ª, de 9 Abr. 2003 [EDJ 2003/97674],entre otras muchas), viene a apoyar la doctrina de que el art. 457 LEC establece como requisitos expresos del escrito de preparación del recurso, el plazo de cinco días para su preparación -apartado 1º-, la cita de la resolución apelada, y la voluntad manifiesta de recurrir "con expresión de los pronunciamientos que impugna" -apartado 2º-, a los que deben sumarse los generales de la recurribilidad de la resolución, legitimidad y gravamen, extensivos a todos los recursos.

Esa exigencia de mención expresa de los pronunciamientos impugnados, guarda, además, plena concordancia, sin solución de continuidad, con la fase siguiente del recurso, consistente en su interposición y formalización, realizándose dicha apelación por medio de "escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se basa la impugnación", según recoge literalmente el inciso segundo del núm. 1 del art. 458 , de donde cabe colegir que aquellos pronunciamientos no impugnados "ab initio", no pueden ser objeto de alegación en el escrito formalizándolo, como viene ya sosteniendo de forma reiterada y pacífica las distintas Audiencias Provinciales (SAP Madrid, Sección 22ª, de 29 Ene. 2002 , SAP Asturias de 30 Oct. 2001 , y SAP Burgos, de 10 Ene. 2002 [EDJ 2002/13307]) que incluso confieren firmeza al resto de pronunciamiento no impugnados.

En consecuencia, ese requisito deviene en insubsanable ( SAP Vizcaya, de 13 Feb. 2002 [EDJ 2002/10458], SAP Alicante de 7 Feb. 2002 [EDJ 2002/9313], SAP Valencia de 28 Ene. 2002 [EDJ 2002/7329] y SAP Madrid, Sección 11ª, de 17 Oct. 2002 ), por lo que dicha causa de inadmisión del recurso se constituye en causa de desestimación (conforme señalan las SSTS, Sala 1ª, de 12 Nov. 1994 [EDJ 1994/8720 ], 9 Feb. 2001 [EDJ 2001/1288 ] y 28 Mar. 2001 [EDJ 2001/2330], entre otras muchas),sin que ello vulnere, a su vez, derechos fundamentales, pues, como tiene declarado el Tribunal Constitucional, en Auto Núm. 262/1995 [EDJ 1995/6839], "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24.1 de nuestra Constitución, incluye el derecho a los recursos establecidos por la ley , si bien dicho derecho no queda conculcado por una resolución de inadmisión legalmente establecida aplicada por el órgano judicial en forma razonada y no arbitraria, que tampoco se erige en el presente caso como aplicación rigorista y formal del citado requisito, impidiendo un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, por los fundamentos expuestos, habida cuenta de la regulación procesal establecida por el legislador y cuya instancia revisora, sólo es exigible en materia penal por virtud de lo dispuesto en el art. 14 núm. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19-12-1966 ".

Además, "por pronunciamiento" a los efectos del artículo 457.2 LEC , sólo cabe considerar, de acuerdo con el artículo 209 LEC , aquella manifestación solemne, taxativa y formal que resuelve una determinada pretensión recogida, en consecuencia, en la parte dispositiva de la sentencia, en virtud del artículo 218.1 LEC , sin que pueda confundirse con su motivación o razonamiento jurídico contenido en el correspondiente Fundamento de Derecho de la resolución dictada, que nunca es objeto de impugnación ni puede producir firmeza alguna, constituyendo el obligado antecedente intelectivo o proceso de raciocinio jurídico del que congruentemente se desprende el posterior pronunciamiento, esto es, la expresa declaración o condena, a la que se incorporarán en su caso, y variando de la naturaleza de la acción ejercitada, aquellos pronunciamientos nunca accesorios sino complementarios que tienen independencia y autonomía en su determinación, aunque íntimamente ligados al anterior, como pueden ser intereses en situaciones de mora etc., y, finalmente, la imposición de costas. De ahí que el legislador exija su expresa mención al preparar el recurso -artículo 457.2 de la LEC - para centrar de modo vinculante para la parte recurrente el objeto del recurso, mediante el escrito de interposición en donde se expondrán posteriormente las alegaciones en las que se basa dicha impugnación, debiéndose identificar por ello de forma clara e inequívoca los mismos, pues conformarse con algunos de ellos, y no citarlos expresamente en el escrito de preparación, determina la imposibilidad de constituirlos en objeto del recurso en el escrito de interposición, sin que puedan variarse los pronunciamientos impugnados.

En consecuencia, teniendo en cuenta que las normas procedimentales son de orden público, de necesaria observancia y deben ser aplicadas de oficio ( STC de 21 Feb. 1989 y STS, Sala 1ª, de 2 Ene. 1990 ) es indudable que la falta del mencionado requisito antes subrayado lleva consigo un vicio de forma que hace inadmisible el recurso, al amparo de lo prevenido en el artículo 457. 4 y 5 LEC , con la consecuencia de impedir a la Sala entrar a conocer del fondo debatido, y de acordarse la desestimación del recurso.

En el presente caso, ni aún llevando a cabo una interpretación amplísima y en todo favorable al principio "pro recurso", cabe entender que con el contenido del escrito anunciando el recurso por la mercantil Gibraltar 21 S.L. se llene lo que el art. 457.2 llama "preparación" y con más concreción, que contenga una "expresión de los pronunciamientos que impugna", desde luego no cuando en el suplico se pide se tenga preparado el recurso de apelación "respecto de los pronunciamientos indicados en el cuerpo de este escrito" y la única mención a los mismos se contiene en el apartado "Presupuestos del recurso" en cuyo ordinal Segundo se dice "dirijo el recurso de apelación que preparo, a impugnar los razonamientos jurídicos tercero y cuarto de la Sentencia que se recurre", pues como ya hemos dicho, los razonamientos jurídicos ni pueden ser objeto de impugnación, ni pueden producir firmeza alguna ni, en definitiva, constituyen pronunciamientos.

Este defecto en la preparación del recurso debería llevar a su inadmisión, por falta de reseña y concreción de los pronunciamientos impugnados, si no fuera por el hecho de que se trata de una sentencia absolutoria y en la que hay un único pronunciamiento principal (reclamación de una cantidad) aparte del accesorio de costas, lo que permite tener por satisfecha la exigencia del art. 457.2 LEC , pues sólo ese pronunciamiento absolutoria podía ser objeto de recurso, y la referencia a la impugnación de "los pronunciamientos indicados en el cuerpo de este escrito" sólo pueden venir referidos a ese pronunciamiento absolutorio, con independencia del contenido y extensión de los razonamientos jurídicos que lo sustentan. Es cierto, como hemos visto, que el escrito de preparación del recurso no cumple las reglas formales en puridad técnico-procesal, pero no lo es menos que la mención a "los pronunciamientos indicados en el cuerpo de este escrito" sólo puede venir referido al único pronunciamiento de la sentencia, la desestimación de la demanda, por lo aquel escrito cumple mínimamente la exigencia del referido precepto, de acuerdo con la interpretación transcrita.

Por todo ello debe desestimarse la causa de inadmisión del recurso invocada por la parte apelada, debiendo proceder la Sala al examen del fondo del recurso.

TERCERO.- Razones de método aconsejan el estudio conjunto de los dos primeros motivos del recurso. En los motivos se afirma la responsabilidad del arquitecto demandado Don Samuel por la redacción de un proyecto que no se ajustaba a la normativa (art. 10.2 c ) LOE) ya que redactó los planos modificativos del proyecto atendiendo a los deseos del promotor y cobrando unos honorarios por ello -aunque no se indica su importe-, sabiendo que las modificaciones pedidas por aquél no se adecuaban a la normativa en vigor, no eximiéndose de su responsabilidad al no hacer constar su salvedad y su advertencia al promotor de la falta de adecuación al planeamiento, no habiendo aportado Don Samuel la prueba de la advertencia que tenía la obligación de hacer al promotor indicando que las modificaciones pedidas a éste no eran conforme a la normativa ni tampoco a las exigencias del Ayuntamiento, por lo que hay que considerar que esa advertencia, único modo para el proyectista de eximirse de su responsabilidad en la redacción de un proyecto, no se realizó en forma fehaciente.

Tanto el primer proyecto de rehabilitación, redactado por el arquitecto Don Pedro Miguel -que fue el presentado a licencia-, como el proyecto básico modificado y de ejecución, redactado por el arquitecto Don Samuel , plantearon e incluyeron la demolición de la escalera del edificio de la calle Gandía 5 de Valencia, por lo que su adaptación a la normativa vigente quedó fuera de toda duda. Así se desprende tanto de la documentación administrativa presentada como de los informes periciales aportados, cuestión ésta que, por lo demás, ha sido admitida por la mercantil actora, ahora recurrente.

En la Sentencia que ahora se recurre, la Juez a quo tras recibir el testimonio del arquitecto Don Everardo , del aparejador Don Benigno , examinar el informe pericial emitido por el arquitecto Don Obdulio y observar directamente lo explicitado en el Libro de Órdenes y Asistencias del Arquitecto (F. 277), coincidente en lo sustancial con el contenido de la sentencia de fecha 14 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm, 25 de Valencia , concluyó lo que se representa como un hecho incontrovertido, que no es otro que la decisión de conservar la escalera del edificio rehabilitado, no ejecutando su derribo y reconstrucción contra lo ya proyectado, fue exclusivamente de la promotora Gibraltar 21 S.L., lo que se llevó a cabo por motivos económicos (ahorro del coste de demolición-construcción nueva escalera y entrega inmediata de las viviendas y locales vendidos).

Se alega ahora por la mercantil promotora Gibraltar 21 S.L. que el arquitecto Don Samuel redactó los planos modificativos del proyecto sabiendo que las modificaciones pedidas por la promotora no se adecuaban a la normativa en vigor, cobrando por ello, y que no eximió su responsabilidad de no adecuar el proyecto a la obra (art. 10.2.c ) LOE), o al menos no lo ha probado, haciendo constar su salvedad y su advertencia al promotor de la falta de adecuación al planeamiento. Pero tampoco en este extremo asiste la razón a la promotora recurrente: en primer lugar, porque fue la empresa promotora y no los técnicos, la que decidió no sustituir la escalera y simplemente prolongarla hasta el ático, lo que se evidencia en el mandato recogido en el Libro de Órdenes del día 22/05/2005 ("Por orden de la propiedad, se realizan planos modificados reflejando el cambio de la escalera a su estado inicial ...", F. 277) y se dictamina por el perito Don Obdulio (F. 320); en segundo lugar, porque los propios técnicos indicaron expresamente en el Libro de Órdenes que manteniendo la escalera original se incumplían varias normas obligatorias (Dictamen pericial Sr. Obdulio . 325) de tal manera que en el acta del día 22/05/2005 (F. 277) se reflejó cómo "De esta forma se vuelve a los accesos y circulación del estado inicial del edificio, con la imposibilidad de cumplimiento de normas de accesibilidad y considerando que es un proyecto de rehabilitación"); y en tercer lugar, porque tanto el arquitecto Sr. Samuel en su interrogatorio, como el aparejador Don Benigno , en su declaración en el acto del juicio, en especial éste último, señalaron que "el arquitecto le advirtió al promotor de que podían denegarle la licencia". Con estos elementos de prueba, no puede sostenerse que la dirección técnica de la obra no advirtiera al promotor de las consecuencias de su decisión unilateral de conservar la escalera principal, salvando así su responsabilidad contractual por la elaboración de unos planos modificados a petición expresa de la promotora.

Los motivos, por consiguiente, deben ser desestimados.

CUARTO.- El último motivo incide en la responsabilidad contractual del arquitecto demandado por falta de veracidad y exactitud del certificado final de obra (art. 17.7 LOE ). En su defensa se argumenta por la mercantil recurrente que el certificado final de obra expedido en fecha 8 de junio de 2005, firmado tanto por el aparejador Don Benigno como por el arquitecto Don Samuel , no resultaba procedente puesto que se expidió cuando las obras no se encontraban finalizadas al faltar las relativas a la escalera, induciendo a Gibraltar 21 S.L. a error en cuanto al estado real de las obras y la posibilidad de obtener las licencias de primera ocupación y las correspondientes cédulas de habitabilidad.

Para una mejor resolución del motivo conviene aclarar, de un lado, que no corresponde al arquitecto ni a la dirección técnica de la obra, sino al propio promotor (art. 9.2 c) y e) LOE), la tramitación de las diferentes licencias administrativas de la obra, entre ellas las de primera ocupación, y de otro, que las cédulas de habitabilidad deben ser solicitadas directamente por los propietarios después de terminada de obra y expedido el certificado final de obra, correspondiendo al promotor el facilitarles para ello la documentación necesaria.

Partiendo de estas premisas, resulta indiscutible que la no concesión de las licencias de ocupación y cédulas de habitabilidad a los propietarios de la viviendas y locales que constituían el edificio sito en la calle Gandía 5 de Valencia sólo a la promotora puede resultar achacable, pues sólo a ella correspondió la decisión de no derribar la escalera principal del edificio, lo que motivó que el Ayuntamiento de Valencia rechazara cualquier concesión de licencia. Tampoco puede sostenerse que el certificado final de obra emitido por los técnicos fuera improcedente al no estar finalizadas las obras, en particular la escalera principal, puesto que al momento de expedirse dicho certificado, la obra estaba terminado en el modo y forma en que la había decidido ejecutar la promotora -conservando la escalera principal anterior-, circunstancia ésta que, además, quedó reflejada en el Libro de Órdenes y Asistencias del día 24/05/2005 (F. 277 vuelto) en donde consta que la obra se acabó a conformidad del promotor. Cuestión distinta es que, esa obra finalizada del modo descrito -sin derribar y reconstruir la escalera principal- no fuera aprobada por el Ayuntamiento de Valencia y que, para su legalización, hubiera que derribar y reconstruir la tantas veces citada escalera principal, lo que en modo alguno implica que el certificado final de la obra no fuera emitido correctamente pues al momento en que se expidió la obra se había realizado de acuerdo con el proyecto y las decisiones o modificaciones adoptadas en el curso de la obra.

El motivo debe ser también desestimado.

QUINTO.- En atención a cuantas razones se han expuesto con anterioridad procede, con la desestimación del recurso de apelación interpuesto, la confirmación de la resolución recurrida y la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Gibraltar 21 S.L., contra la Sentencia dictada el día 4 de noviembre de 2.009 por la Iltma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Castellón , en los autos de Juicio Ordinario Núm. 1533 del año 2.007, de los que este Rollo dimana, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y expídase testimonio de la misma que, junto a los autos originales, serán remitidos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.