Sentencia Civil Nº 172/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 153/2010 de 04 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 172/10

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a cuatro de junio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Procedimiento Ordinario, seguidos en primera instancia con el núm. 802/08, por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Andújar, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 153/10, a instancia de D. Rafael , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Molero Hernández y defendido por el Letrado Sr. Rullan Ruano, contra D. Luis Francisco , representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Figueras Resino y en esta por el Procurador de los Tribunales Sr. Jiménez Cózar y defendido por el Letrado Sr. Belda Saenz.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 30 de noviembre de 2009 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: " DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Rafael contra D. Luis Francisco y, por tanto, ABSUELVO a este último de las peticiones formuladas en su contra.

Las costas procesales se satisfarán por la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por D. Rafael , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición por D. Luis Francisco ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSE CALIZ COVALEDA, que expresa el parecer de la Sala.

SE ACEPTAN EN PARTE LOS Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de la presente litis se ejercita por la parte actora: con carácter principal, una acción de cumplimiento de contrato de opción de compra (con subrogación en la posición del optante) para que el demandado acuda al juzgado al objeto de comprar las citadas fincas rústicas objeto del contrato en las condiciones allí establecidas en un plazo no superior a una semana pagando el precio señalado; y subsidiariamente se decrete la resolución total y absoluta del contrato de opción firmado entre el demandado y los Sres. D. Eloy , Dª. Virtudes , D. Jenaro y D. Rafael con todas las consecuencias inherentes a dicha resolución y, por consiguiente y entre otras, la pérdida de las cantidades que el demandado hubiera podido entregar como consecuencia de dicho contrato, y con los demás pedimentos complementarios que se especifican en el suplico de la demanda.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, por considerar el juzgado de instancia, en síntesis, de un lado, que el actor carece de legitimación para instar la reclamación contractual, y de otro lado, porque no cabe hablar de incumplimiento del demandado, ya que la parte demandante, pese a requerir al optante a efectos de la cláusula contractual debatida, no permitió dar cumplimiento al demandado dentro del plazo de tres meses pactado, desde la recepción del burofax (documento nº 6 de la demanda) y hasta el momento de presentación de la demanda. Asimismo, señala, que no procede analizar la petición subsidiaria de resolución, no solo por la carencia de legitimación, sino porque no ha existido requerimiento judicial o notarial en los términos interpretados a los fines del arts. 1124 y 1504 del Código Civil .

Frente a dicho pronunciamiento se alzan en apelación la parte actora insistiendo, en síntesis, en los pedimentos de su demanda, y en que la acción que se ejercita, en primer lugar, es la de cumplimiento de una obligación por el obligado al pago (optante) que beneficia a todos los comuneros, de ahí que no sea necesaria su aquiescencia estando por tanto, plenamente legitimado activamente el comunero accionante, solicitando que con revocación de la sentencia recurrida, la estimación total o parcial de la demanda y, o bien admitir el plazo de cumplimiento propuesto de una semana tras el requerimiento judicial o fijar por la Audiencia otro distinto dentro del contractualmente pactado que, moderado a su prudente arbitrio crea el más adecuado.

Por su parte, el demandado, ahora apelado, se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos y fallo.

SEGUNDO.- Abordando, en primer lugar, la acción principal de cumplimiento de contrato de opción de compra, resulta evidente que no se puede compartir el criterio del juzgador "a quo", de que el actor carece de legitimación para instar la reclamación contractual, toda vez que es doctrina jurisprudencial reiterada la que establece que "cada participe puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que corresponden a la comunidad, siempre que actúen en beneficio de la misma" (SS.T. 19-6-1964, 15-11-1968, 3-6-1981 y 13-2-1987, entre otras muchas, además de las que cita el recurrente) y que en el presente caso, el actor establece claramente en su demanda (Fundamento de Derecho Segundo "que actúa en beneficio de la comunidad de bienes a la que pertenece").

Sentado lo anterior, y continuando en lo que se refiere a la acción principal ejercitada, también parece evidente que el planteamiento de la litis se centro en el plazo para el ejercicio del derecho de opción de compra, previsto en la cláusula b.2 ., donde consta "Este derecho de opción de compra deberá ejercitarse por el OPTANTE el día viernes 23 de septiembre de 2006. No obstante lo anterior y a solicitud de los OPTADOS este plazo podrá prorrogarse en cuyo caso solo podrá ejercitarse por el OPTANTE a partir del día 23 de septiembre de 2007; así como en lo referente al modo de, ejercitar el derecho de opción de compra previsto en la cláusula b.3 , respecto de las fincas del actor acordado por las partes, en el contrato de subrogación de la opción de compra de las fincas rústicas, de fecha 21 de febrero de 2006, a su vez ligado al de 15 de marzo de 2005, con las modificaciones que se contemplan en el mismo, entre la que destacan la cláusula D.Cargas, que establece "sobre las fincas 5º al 7º , ambas incluidas pesan determinadas anotaciones preventivas de embargo sobre una cuota correspondiente a la quinta parte de cada una de ellas que las partes declaran conocer. De ejercitarse el derecho de opción de compra según contrato, las fincas deberán estar libres de cualquier carga".

Pues bien, resulta acreditado que el OPTANTE remitió Burofaxes de fecha 21 de septiembre de 2006, a los OPTADOS (Hermanos Rafael Jenaro Eloy Virtudes ) requiriéndolos para el ejercicio del derecho de opción de compra que tenia suscrito a su favor (folios 160 a 203 de los autos), pero a su vez los OPTADOS, haciendo uso de la faculta unilateral contenida en la estipulación Primera ordinal 2 del contrato de opción firmado el 15 de marzo de 2005, con el primer OPTANTE, comunicaron a este su intención de prorrogar el plazo previsto para el ejercicio del derecho de opción hasta el 23 de septiembre de 2007. Ello no obstante, el OPTANTE el día 13 de septiembre de 2007, remiten por correo acta ante Notario, requiriendo a los Hermanos Rafael Jenaro Eloy Virtudes para que se señala día, hora, y oficina notarial para el ejercicio de la opción de compra. Igualmente resulta acreditado que al no encontrarse levantadas las cargas sobre las fincas nº 5 y 7, mencionadas en la cláusula D del contrato de 21 de febrero de 2006 , a la fecha de prorroga del derecho de opción de compra, obviamente los optados no pudieron atender el requerimiento del OPTANTE, ,y cumplir con su obligación de entregar las fincas libres de cargas.

Aunque esta circunstancia hubiera sido suficiente para que el OPTANTE, hubiera podido instar la resolución del derecho de opción de compra, pero no lo hizo ya que disfrutaba de la posesión y goce de las fincas, y seguía interesado en hacer valer la compraventa sobre las fincas que constituían el objeto de opción, como lo demuestra el hecho de que con fecha 29 de octubre de 2007 abonó la cantidad de 175.000 euros al actor en concepto de "pago a cuenta precio compraventa opción compra fecha 21-02-06 ejercitado en fecha y forma por el mandante" (documento nº 5, de la contestación a la demanda).

Posteriormente, como los optados, en concreto D. Rafael , consigue adjudicarse en subasta la parte embargada a su hermano (documento nº 4 de la demanda) en fecha 8 de febrero de 2008, librándose mandamiento al Registro de la Propiedad para la cancelación de la anotación preventiva del embargo, lo que se lleva a efecto el día 13 de marzo de 2008, entonces el OPTADO, ya está en condiciones de proceder a la transmisión de las fincas libres de cargas, conforme a lo pactado en el contrato de opción de compra de 21 de febrero de 2006, y notifica esta circunstancia al OPTANTE el 17 de septiembre de 2008, mediante burofax (documento nº 6 de la demanda) en los términos que se recogen en el mismo.

A dicho burofax contesta el OPTANTE remitiendo con fecha 20 de octubre de 2008, un nuevo burofax al OPTADO, en la que señala que es la primera vez que se le informa expresamente del definitivo levantamiento de las cargas que imposibilitaban la formalización de la escritura notarial del contrato suscrito, al tiempo que le recordaba el compromiso de entrega de la documentación civil y administrativa relativa a los pozos abiertos y riegos existentes en la finca en el momento de la firma del contrato, extremo este último que le vuelve a reiterar en un nuevo burofax de 3 de noviembre de 2008, como único que falta para elevar a públicos los acuerdos suscritos.

Por su parte el OPTADO, con estos antecedentes presenta la demanda con fecha 8 de diciembre de 2008, con el contenido y suplico que obra en autos.

TERCERO.- Con estos antecedentes, resulta que el OPTANTE ejercitó su derecho de opción de compra dentro del plazo establecido, conforme a la prorroga pactada, a partir del día 23 de septiembre de 2007, mediante el requerimiento notarial que hizo a los OPTADOS con fecha 13 de septiembre de 2007, para el ejercicio del derecho de opción de compra, lo que no se pudo llevar a cabo entonces porque los OPTADOS no habían conseguido liberar las fincas mencionadas de las cargas que pesaban sobre ellas. De manera que hubo un retraso o mora por parte de estos en el cumplimiento de sus obligaciones, que impidió que el OPTANTE pudiera ejercitar el derecho de opción de compra dentro del plazo establecido, pero la mora no es un incumplimiento, sino un retraso en el cumplimiento tardío de la obligación ( S.T.S de 28 de septiembre de 2000 , entre otras), y como el OPTANTE no solo no ha instado la resolución del derecho de compra, sino que estando ya en posesión y disfrute de las fincas, está interesado en hacer valer la compraventa sobre las fincas que constituyen el objeto de la opción, como lo demuestra no solo el pago a cuenta efectuado con fecha 29 de octubre de 2007, sino también por lo manifestado en el Hecho 8º de su escrito de contestación a la demanda en que expresa que por su parte existe una voluntad clara y evidente de proceder a la adquisición de las fincas objeto del contrato, si bien, y para ello, habrá de señalarse judicialmente, conforme a lo dispuesto en el art. 1128 del Código Civil plazo para la celebración de la compraventa" (...) y por otra parte los OPTADOS, ya han liberado de las cargas las fincas mencionadas y están en condiciones de proceder a la trasmisión de las fincas libres de cargas conforme a lo pactado en el contrato de opción de compra de fecha 21 de febrero de 2006, parece obvio, que en esta tesitura, lo correcto y razonable es fijar por esta sala un plazo prudencial para el ejercicio de la opción de compra similar en cuanto a su ejercicio al pactado en la cláusula b.3 . del mencionado contrato, tal y como se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución, estimando así parcialmente el pedimento principal de la demanda, con revocación de la sentencia de instancia y sin necesidad ya de entrar a examinar el pedimento subsidiario de la demanda por resultar irrelevante.

CUARTO.- Dado el sentir de esta Sentencia, y la estimación parcial del recurso, así como la estimación parcial de la demanda, resulta procedente no hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Rafael contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Andújar, con fecha 30 de noviembre de 2009 , en Autos de Juicio de Procedimiento Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el número 802/08, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar dictar esta por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Rafael , contra D. Luis Francisco , debemos condenar y condenamos al expresado demandado (optante) para que en el plazo de dos meses requiera notarialmente a los OPTADOS (Hermanos Rafael Jenaro Eloy Virtudes ), señalando día, hora y oficina notarial de Arjona (Jaén), con cuarenta y ocho horas de antelación al objeto de otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa de fincas rústicas, objeto del contrato en las condiciones allí establecidas a favor del OPTANTE, con los títulos de propiedad correspondientes, y todo ello sin hacer especial mención de las costas causadas en ambas instancias.

Procédase por el Juzgado de instancia a la devolución al recurrente de la totalidad del depósito constituido en su día para recurrir, conforme a lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , según redacción dada por L. O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-153/10, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.