Sentencia Civil Nº 172/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 783/2009 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00172/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7012662/2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 783/2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 490/2008

Órgano Procedencia: JZDO. 1ª INSTCIA. E INSTRUC. Nº 3 DE ARANJUEZ, MADRID

De: Elsa

Procurador: GRACIA ESTEBAN GUADALÍX

Contra: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CL. DIRECCION000 Nº NUM000 DE ARANJUEZ, MADRID

Procurador: Mª JESÚS MERCEDES PÉREZ ARROYO

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 490/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Aranjuez, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante Dª Elsa , representada por la Procuradora Sra. Dª Gracia Esteban Guadalíx y defendida por Letrado, y de otra como apelada demandada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CL. DIRECCION000 Nº NUM000 DE ARANJUEZ, MADRID, representada por la Procuradora Sra. Mª Jesús Pérez Arroyo y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Aranjuez, Madrid, en fecha 5 de Mayo de 2.009, se dictó Sentencia Nº 45/2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la representación procesal de Dña. Elsa contra la Comunidad de Propietarios del Edificio NUM000 de la C/ DIRECCION000 , de Aranjuez, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados contra ella, y con imposición a la actora de las costas procesales derivadas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandante. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 3 de Enero de 2.010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de Marzo de 2.010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Aranjuez en fecha 5 de mayo del 2009 , en el cual se desestimó íntegramente la demanda formulada por Doña Elsa contra la comunidad de propietarios del edificio NUM000 de la DIRECCION000 de Aranjuez, absolviendo la parte demandada de toda las peticiones formuladas contra esta y condenando en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte actora interpuso recurso de apelación alegándose unos hechos en el escrito del recurso, que se había manifestado en la propia demanda y alegándose por el recurrente que los razonamientos por el que se desestimó la demanda por el juzgado son siete.

En primer lugar se manifestó que la propuesta no figuraba en el orden del día

En segundo lugar que la propuesta no fue sometida a votación.

En tercer lugar que no constaba el resultado de la votación.

En cuarto lugar que no constaba que la recurrente votara a favor o en contra.

En quinto lugar que la recurrente no salvo lo su voto por lo que no estaba legitimada para impugnar.

En sexto lugar que no se adoptó ningún acuerdo, sino simplemente se adoptó y debatió la propuesta.

En séptimo lugar se manifestaba que no alego ningún motivo de nulidad.

Igualmente se manifiesta que se había modificado la audiencia previa la petición segunda y se solicitó el amparo del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal se declarara nulo y sin efecto el acuerdo contrario derecho adoptado este año en junta de propietarios de fecha 13 de septiembre del 2007, practicándose una nueva liquidación ajustada a las cuotas de participación de los propietarios.

Respecto que la propuesta no figuraba en el orden del día se alego por él recurrente el artículo 16. Dos párrafo segundo de la ley de Propiedad Horizontal y se alega lo que se manifestó en la junta que se celebró el día 21 de mayo del 2006 en ruegos y preguntas solicitándose que en la próxima junta se incluyera el cambio de contribución de los gastos comunes, y ello no fue incluida y tuvo que esperar a incluirla en la junta de fecha 16 de octubre del 2007 como punto único y nunca fue incluida a pesar de sus peticiones con su legítimo derecho a que se votara y se aportara y el juzgador no valora adecuadamente que la junta puede debatir y tomar acuerdos sin perjuicio de que no figuren en el orden del día y la autonomía de voluntad lo permite, y la junta no lo rechazó y la debatió y adoptó y no significaba una modificación del título constitutivo.

Manifestándose igualmente que por la junta no rechazó la propuesta y aceptó debatir y pronunciarse y el motivo de la no inclusión no ha sido sometido a juicio y no estaba prohibido por ley.

Igualmente se ha alegado así por el recurrente en base a la resolución que la propuesta no fue sometida a votación y que no hubo votación y el acta no refleja si fue o no sometida o si hubo o no hubo, lo que sí se debatió y se tomó un acuerdo de continuar el reparto por cuotas iguales y la votación no es un acto procedimental sino concretar un final de un proceso de el acuerdo o desacuerdo, alegándose toda una serie de resoluciones diferentes para acreditar que los procesos a través de los que se desarrollan las votaciones para los acuerdos, que no siempre se ajusta a reglas formales y a pesar de ellos aceptan, y sino se invalidan, se ejecuta, y el argumento del juzgador es inaceptable y la propuesta no puede esperar a una votación sino la aplicación de la ley y del derecho.

Igualmente se manifiesta que no resulta el contenido de la votación, rechazando igualmente los aspectos puramente formales y el resultado fue su independencia del anterior lo que se acordó fue continuar con el reparto de gastos por cuotas iguales y consta.

Igualmente se manifiesta en relación a que no constaba el voto a favor o en contra de la recurrente, y se planteó de nuevo el reparto por porcentajes, y es evidente que se está votando a favor de la propia propuesta porque si no sería ir en contra de sus propios actos y existe una votación sino formal si efectiva, igualmente estaba legitimada para impugnar y es evidente que ésta votó a favor de su propuesta de forma evidente por un orden natural.

Igualmente en relación a que no se alcanzó ningún acuerdo y se manifiesta que solamente se debatió la propuesta es evidente que si se debatió y se adoptó que era la continuación con el sistema igualitario y así lo dice el acta y el acuerdo es contrario derecho, y no fue adoptado en junta de constitución sino en una junta celebrada el día 13 de abril del 2002 y afirmar que es aceptado sin ningún tipo de impugnación no es cierto, y ello no es cierto y que no haya sido impugnado también es inexacto y solamente sería exacto en un sentido más amplio de impugnación ante los tribunales pero puede ser expresada extrajudicialmente.

Igualmente se manifiesta que el actor no alega ningún motivo de nulidad de la junta cuando interpone la demanda y no lo hace contra el contenido de un acta un acuerdo concreto , o un acto concreto, y el motivo apareció los cuatro meses escasos de la constitución y ha continuado en el tiempo un acto ilegal y contaminada y se impugna un acuerdo o acuerdos ilegales y la disconformidad en cada uno de estos actos y como acto contrario a la ley, deducidos en toda las juntas de propietario donde se ha hecho una distribución de gastos en atención a cuotas iguales, y suprimiéndose la petición principal cobra virtualidad la petición subsidiaria .

En segundo lugar se recurre en cuanto a la resolución de la sentencia sobre la petición primera de obligar a la comunidad de propietarios a adoptar el sistema de distribución de gasto conforme al artículo en nueve. Uno E de la Ley de Propiedad Horizontal , no solicitándose la nulidad del acuerdo de 13 de abril del 2002 modificado en audiencia previa ,el reparto se acordó una junta de constitución y nunca se modificó y el reparto del gasto es un acuerdo especialmente establecida respecto de ello, muestra la conformidad el recurrente con respecto de lo primero y manifestar que el reparto igualitario no se acordó en la junta de constitución, aunque es un aspecto que no altera los fundamentos de la demanda y respeto a ser un acuerdo especialmente establecido no se comparte por no ser ajustada a derecho y considerar que contraviene la ley de Propiedad Horizontal el acuerdo que se dio en la junta de fecha 13 de abril del 2002 , que además no fue unánime y se alega determinadas resoluciones judiciales en el recurso de apelación y en la tercera junta se debatió la contribución de gastos y que los propietarios votaron por sistema de participación, y sin embargo por mayoría se aprobó el sistema igualitario y este acuerdo es contrario a derecho y el hecho de no ser impugnado, lo ilegal no lo convierte en legal, dado que no fue adoptado por unanimidad y la ilegalidad no prescribe y podría permitir el reparto igualitario del presupuesto del año pero no puede instalar y perpetuarse en ilegal, quedando abierto un nuevo período para poder gastar y liquidar un nuevo presupuesto conforme a la Ley de Propiedad Horizontal y si no se dio la unanimidad requerida el acuerdo se adoptó ilegalmente y el hecho y lo pretendido es que se respete la unanimidad que previene el artículo 17.1 de la ley de Propiedad Horizontal y lo que se hace es impugnar el acuerdo con su voto en contra y no existe ningún ejercicio abusivo y antisocial del derecho, ni una amenaza de una nueva demanda y tras más de seis años es cuando se ha interpuesto la vía judicial teniendo excesiva paciencia para el ejercicio de sus derechos, oponiéndose a la petición de las costas y la actuación temeraria.

TERCERO.- Centrado en los anteriores términos el recurso de apelación interpuesto, conviene precisar con carácter previo cuál es la acción que finalmente se ejercita que es una acción de nulidad del acuerdo adoptado por la junta de comunidad de propietarios en fecha 13 de septiembre del 2007, y se practique nueva liquidación ajustada a las cuotas de participación de los propietarios entendido que es contrario derecho el sistema de contribución a los gastos igualitaria, es cierto consta acreditado que hasta ese momento y desde que se constituyó la comunidad las cuotas habían venido abonando por igual por haberlo sido acordados en una junta celebrada como consta en las actuaciones cuyo contenido en ningún modo se ha acreditado haya sido impugnado judicialmente a través del procedimiento correspondiente, es cierto igualmente es una junta extraordinaria y que no figuraba en el orden del día, la propuesta del actora que si figuraba ya en el orden del día en la junta posterior de 16 de octubre del 2007, fue debatida esta cuestión ,es igualmente cierto que en esta reunión no consta el resultado de la votación, ni si ésta votó a favor o en contra, o quien voto, puesto que no fue sometida a votación hasta la siguiente reunión en fecha 16 de octubre de 2007 donde no se adoptó ningún acuerdo, a este respecto de la solicitud de cambio del sistema del pago de las cuotas, que si se incluye en esta junta posterior en el orden del día, pero en esta solamente se manifiesta, en el propio acta que tras el debate se acuerda continuar con el reparto de gastos por cuotas iguales, no hubo votación, ni se salvó su voto, lógicamente y solamente existió un debate y no una votación, y en base a ello la resolución de instancia desestima la petición de declarar nulo el acuerdo, que ni se alega que motiva la nulidad.

Estas manifestaciones que se hacen por el juez de instancia han de ser ratificadas en base al contenido y exactitud de ello respecto de las pruebas practicadas y fundamentalmente de la documental de autos el libro de actas y en relación a la junta, de fecha 13 de septiembre del 2007 se manifiesta que se trata de una junta extraordinaria con el siguiente orden del día:

1.- Nombramiento es ratificación del presidente de la comunidad

2.- Existencia de facturas abonadas por sus respectivos propietarios, o reparación de goteras en las viviendas portal uno y portal tres, acuerdo sobre reintegro y aprobación de derrama extraordinaria.

3.- Presupuesto de gastos e ingresos ordinarios de la comunidad de vivienda y garaje propuesta de incremento de cuotas y aprobación.

4.- Acuerdo sobre firmas autorizadas y disposición en las cuentas de comunidad de vivienda y garaje

5.- Ruegos y preguntas.

Igualmente se hace un listado de asistentes y se adoptan determinados acuerdos, todos y cada uno has de éstos en relación con los puntos del orden del día. Y en el punto tercero se acuerda la aprobación del presupuesto de ingresos y gastos que el incremento de la cuota de comunidad aconsejada, y se manifiesta textualmente:

" ... respecto del importe de las cuotas se plantea con la propietaria del portal NUM001 NUM002 doña Elsa que se repartan por porcentajes de participación, lo cierto es que hasta el momento y desde que se constituyó la comunidad las cuotas se han abonado por igual porque se acordó en la junta de constitución y se acepta durante estos cinco años por todos sin ningún tipo de impugnación y tras un debate se acuerda continuar con el reparto de gastos por cuotas iguales para todas las viviendas..."

En base a todo lo anteriormente expuesto no puede sino concluirse con lo ajustado a derecho, de la resolución, en base a las pruebas practicadas, que ratifica esta Sala es una junta extraordinaria, donde en nada se incluye en el orden del día el objeto de la modificación del sistema del pago de las cuotas, y lógicamente no incluido no puede ser sometido a votación, ni adopción, sino simplemente a debate, como así fue, y se transcribe en la citada acta y por lo tanto ni consta la votación, que no hubo ni lógicamente el resultado de la votación porque no hubo y por lo tanto no se puedo adoptar ningún acuerdo al respecto, más que la continuación de lo que hay; sin perjuicio de lo que con posterioridad se pueda ejercitar al efecto, y convocar una junta donde ya conste como orden del día lo anterior y costa acreditado así fue, simplemente se realiza propuesta y un debate con los demás asistente, los puntos del orden del día si fueron sometidos a votación y se señaló el resultado, en el acta, una modificación de tanta trascendencia debe ser incluidas en el punto del día, notificado a todos los propietarios y convocados al efecto con conocimiento puntual de la solicitud de modificación, y no observar las anteriores precisiones implicaría una vulneración de la ley de propiedad horizontal y el acuerdo no tendría ninguna validez y supondría una indefensión para los comuneros que no son convocados para adoptar el citado acuerdo con su conocimiento, por lo tanto, la resolución de instancia no puede llegar a otra conclusión que no sea la que no hubo ningún acuerdo.

A más abundamiento y como prueba de lo anterior, es que se convoca una junta extraordinaria el día 16 de octubre del 2007 donde en el orden del día único hay el párrafo que se expresa en los siguientes términos " Adaptación del gasto comunitario a lo preceptuado en la vigente ley de propiedad horizontal" según solicitud por escrito de la presidenta doña Elsa y aquí como no puede ser de otro modo con intervención de los propietarios y convocados al efectos, y los términos que tuvieron por conveniente se somete a votación, ya la cuestión, y como consta documentalmente, no prosperó, ya que ésta contó sólo con un solo voto a favor, y con los demás votos en contra que constan en el acta y con una abstención, luego nada más puede dar la razón a la resolución de instancia y lo ajustado a derecho de ello, que se trató única y exclusivamente de una opinión que fue sometida a debate, pero que no fue adoptado ningún acuerdo al efecto y como no se adoptó ningún acuerdo sin perjuicio de entrar en valoraciones sobre si se hubiese podido o no, no se adoptó el acuerdo por no estar incluido el orden del día, y en ningún modo consta acreditado la adopción de un acuerdo al respecto, sino un simple debate sobre un tema que se puso de relieve, por ello la resolución de instancia está plena y absolutamente ajustada a derecho, procediéndose por tanto a la desestimación en iguales términos de la resolución recurrida de la petición que se hace la demanda que esta Sala ratifica.

En segundo lugar en el recurso se impugna en relación al la petición primera que se expresa en el suplico de la demanda, es decir la solicitud de obligar a la Comunidad de Propietarios a adoptar el sistema de distribución de gasto conforme a lo preceptuado en el artículo 9-1-E, de la ley de Propiedad Horizontal , y en relación a la resolución recurrida se hacen, y reitera las consideraciones antes expuestas en el recurso de apelación.

La resolución de instancia señala que en la reunión celebrada al respecto del tema de la contribución de gastos fue en fecha 13 de abril del 2002 y desde ahí se ha mantenido; y el recurrente manifiesta que la situación ilícita es en contra de la voluntad de los propietarios y de sus derechos cuando dicho acuerdo se manifiesta se adoptó con el voto en contra de tres vecinos y por tanto sin la unanimidad exigida en el artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal y por tanto es inválido, igualmente se manifiesta que la propia parte demandada manifiesta que dicho acuerdo hubiese necesitado en su día de unanimidad, pero que en ningún modo fue impugnado, ni se solicita en el escrito y por lo tanto al modificar el suplico en el acto de la audiencia previa correspondiente y resultar acreditado que el acuerdo desde que se constituyó y nunca se modificó este la contribución a los gastos por igual y la petición debe ser desestimada.

El sistema de distribución de gastos consta documentalmente en el libro de actas fue tomado en una junta de fecha 16 de febrero del 2002, existió una primera acta donde se trató de la forma de pago de las cuotas comunitarias si fuere por igual o por cuotas de participación se votó el asunto y el resultado fue de pagar una misma cuota independiente de coeficiente de participación, acuerdo que se adoptó con los votos en contra de tres vecinos en concreto en el portal NUM003 DIRECCION001 , portal NUM003 NUM002 , y portal NUM003 DIRECCION002 .

Igualmente se constata o no se constata la existencia de ninguna impugnación de la citada junta ,a modo de ejemplo en la propia junta celebrada en fecha 26 de enero del 2003 en cuanto al punto primero donde se aprueban por unanimidad las cuentas presentada algunos propietarios solicitan que se abone en relación a la cuota de participación, a lo que otros vecinos se oponen indicando que se siga realizando por igual entre todos, y se somete a votación y se aprueba por mayoría que siga el sistema de pagos iguales, haciéndose mención de quienes son los votos en contra, y no consta igualmente ninguna impugnación del citado acuerdo, igualmente el día 18 de noviembre del 2006 se hace lectura de un manifiesto en contra del sistema igualitario de contribución de gastos y no consta ninguna impugnación al respecto del acuerdo inicial adoptado en fecha 16 de febrero del 2002 que devino firme.

El artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , tanto en su redacción originaria de la Ley 49/1960 como en la que le ha dado la actualmente vigente 87/99 , sienta la obligación general de cada propietario de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, es decir, todos aquellos gastos que no se puedan imputar a uno o varios pisos o locales deben ser satisfechos por todos los propietarios con arreglo a lo especialmente establecido o la cuota de participación fijada en el título, cuya determinación según el artículo 5 debe hacerse por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios (unanimidad), por laudo o por resolución judicial, a cuyo fin no sólo se ha de tomar como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, ni su emplazamiento interior o exterior y situación (proporcionalidad conforme al valor intrínseco de la finca), sino también el uso que se presume racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elemento comunes (proporcionalidad de uso), con lo que a través de este medio o instrumento ponderativo la mayor o menor utilización de un elemento o servicio general, según la ubicación y características del piso o local dentro del inmueble, encuentra su necesario reflejo correctivo en la fijación de la cuota de participación e incluso estableciendo previsiones expresas de exoneración en la contribución a determinados gastos..

Pues bien, si el criterio prioritario de contribución al pago de los gastos generales es el de atender a la cuota de participación fijada en el título. Centrada la cuestión discutida en los términos que anteceden, es lo cierto que, de acuerdo con el artículo 9,1,e) de la Ley de Propiedad Horizontal , la contribución a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas, y responsabilidades, que no sean susceptibles de individualización, debe hacerse con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, de modo que es posible la modificación del sistema de distribución de gastos, siempre que la modificación se haga por acuerdo unánime, según los artículos 3,b), 5, y 17,1ª de la Ley de Propiedad Horizontal (S.T.S. 2 de febrero de 1991 , y las que en ella se citan).

Ahora bien, si la regla de la unanimidad si no es observada, dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, sin que produzca su nulidad de pleno derecho, quedando sometida la validez y eficacia del acuerdo a la normativa del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal en materia de impugnación y caducidad (SSTS de 6 de febrero de 1989, 2 de abril de 1990, y 24 de septiembre de 1991 ). En este sentido, es doctrina jurisprudencial reiterada (SSTS de 26 de julio de 1982, 18 de diciembre de 1984, 14 de febrero de 1986, 6 de febrero de 1989, 19 de julio de, y 24 de julio de 1995 ), que el plazo de caducidad y la convalidación de acuerdos no impugnados por caducidad de la acción impugnatoria es admitida siempre que los acuerdos afectan estrictamente al régimen de la propiedad horizontal o a los estatutos privativos de la misma, no cuando se trata de supuesto de nulidad radical o insubsanable sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad, lo cual no es el caso, en el que se denuncia la infracción de las normas de la Ley de Propiedad Horizontal sobre la distribución de gastos, siendo así que son meramente anulables los acuerdos que entrañan infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal 5 o de los estatutos de la respectiva comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, han de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al artículo 6,3 del Código Civil (SSTS de 7 de junio de, 2 de noviembre de 2004, y 25 de enero de 2005 , entre las más recientes).

En el supuesto de autos, resulta suficientemente acreditado, a través de la documental consistente en copia del libro de actas que no ha sido impugnado de contrario que, en la junta constitutiva de la comunidad en régimen de propiedad horizontal celebrada y reiterada de fecha 16 de febrero del 2002 se acordó no por unanimidad (se recoge el voto de todos los presentes, no constando en el acta que alguno de lo propietarios salvara su voto y, en cualquier caso, no siendo impugnado con posterioridad) que la contribución a los gastos comunitarios se efectuaría por partes iguales entre cada uno de los elementos privativos. En consecuencia, tal acuerdo modificativo del título (que se limitaba a remitirse a la regulación general) estaba correctamente adoptado desde el momento que nunca fue objeto de impugnación.

Pero es más, aún en el supuesto de entender, acogiendo la alegación del recurrente, que, en su día, el acuerdo no se adoptó con la necesaria mayoría, lo cierto es, y no puede obviarse, que, según resulta de las propias manifestaciones del actor este sistema de distribución de gastos ha sido el utilizado por la comunidad durante todo el tiempo de vigencia y desde el año 2002 con la conformidad de todos los integrantes de la comunidad, incluido inicialmente el propio actor que, que nos acredita ni se planteo impugnación de acuerdos alguna), en consecuencia, en aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, no impugnado los acuerdos de distribución igualitaria estos han devenido firme durante todo este tiempo he intentado a su modificación en el ejercicio legítimo de un propietario de hacerlo, y si lo intentó mediante la convocatoria de junta extraordinaria en fecha 16 de octubre del 2007 éste igualmente sometido a votación y planteada la cuestión dio un resultado negativo de solamente a favor el voto de la propiedad del tercero B, frente a los votos en contra y abstenciones que constaron y no dándose la unanimidad no prosperó la modificación planteada, y aceptada y legítima en virtud de todo lo anterior mente expuesto.

La cuota de participación hace referencia a la superficie privada y común que corresponde a cada propietario, en el total edificio y que se determina en el título de constitución de la propiedad horizontal, según se establece en el artículo 5 de la LPH ; mientras que los gastos de comunidad tienen relación con algo que afecta a la contribución de los gastos que conlleva el uso del inmueble, de ahí que para su fijación no sea preciso tener en cuenta esos elementos objetivos y específicos a que hace referencia el mencionado artículo 5, sino lo establecido en la regla 5 y este precepto admite la posibilidad de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, con arreglo a la cuota fijada en el título o a lo especialmente establecido. Por tanto, la citada norma no establece un régimen subsidiario de participación o contribución en los gastos, sino alternativos, dejando a la autonomía de la voluntad de las partes elegir uno u otro sistema. (.)"

La posibilidad de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades no susceptibles de individualización, puede ser de forma diferente a los estatutos pero no de forma diferente a la establecida en la ley, sino conforme a la misma o "secundum lege", puesto que la regla 5 del artículo 9 de la LPH , admite que sea una cuota establecida especialmente, dejando a la autonomía de la voluntad elegir dentro del sistema alternativo configurado.

Acudiendo a la doctrina de los actos propios, el carácter vinculante y obligatorio, por ser válida, de la conducta unánime mostrada por los copropietarios de la comunidad en orden a contribuir de forma equivalente a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, viene a dar la razón, y aparece instaurado un sistema indefinido, eficaz, válido y vinculante de establecer pagos iguales por los copropietarios y no atendiendo a los coeficientes correspondientes a cada cotitular).

En la Comunidad de propietarios del caso que examinamos ha quedado acreditado... que deben aplicarse las normas de la propia Ley de la Propiedad Horizontal, que en lo atinente a la contribución al pago de los gastos del edificio, hemos visto permite que se establezca un sistema diferente al de la distribución atendiendo a la cuota de participación determinada en el título. La cuestión que debe resolverse es si una conducta unánime mostrada por los copropietarios durante un periodo dilatado de tiempo en orden a este particular resulta vinculante y obligatoria hasta que no sea modificada por otra igualmente unánime. La respuesta debe ser, desde luego, afirmativa va que como hemos puesto de relieve el sistema o régimen de contribución a los gastos de la comunidad, está sometida al principio de la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC )

Y lo anterior es así y no puede ser de otro modo porque, si como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 4), número 30/1999, de 11 de enero , " la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que imponen un deber de coherencia y autolimitan la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables.

En base a todo lo anterior expuesto no puede sino confirmar la resolución recurrida y desestimar el motivo del recurso.

CUARTO.- En virtud de lo preceptuado en los Art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sr. Esteban Guadalix, en nombre y representación de Dª Elsa , contra la Sentencia Nº 45/2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Aranjuez, Madrid , con fecha 5 de Mayo de 2.009, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 783/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.