Sentencia Civil Nº 172/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 574/2009 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 172/2010

Rollo nº 574/2009

Autos nº 334/2006

Jdo. 1ª Inst. nº 1 de La Orotava

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a cinco de mayo de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada doña Pura y don Estanislao , contra la sentencia dictada en los autos nº 334/2006, ordinario, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Orotava , promovidos por doña Agustina , representada por el Procurador don Rafael Hernández Herreros y asistida por el Letrado don Mario Zurita Arnay contra doña Pura , doña Gema y don Estanislao , representados por el Procurador don Juan Porfirio Hernández Arroyo y asistidos por el Letrado don Javier Mesa López; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez doña María Luisa Bustillo Gandarillas, dictó sentencia el veintisiete de marzo de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimo la demanda interpuesta por D.ª Agustina contra D.ª Gema , D.ª Pura , y D. Estanislao , y por consiguiente declaro que la finca propiedad de la demandante, descrita en el hecho primero de la demanda rectora de este procedimiento (finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de La Orotava), no se encuentra gravada por servidumbre alguna de paso a favor de la finca propiedad de los demandados (finca registral nº NUM001 , del mismo Registro de la Propiedad), y en consecuencia debo condenar y condeno a éstos a estar y pasar por esta declaración, y a que en lo sucesivo se abstengan de pasar por la finca de la demandante, con imposición de las costas ocasionadas a la parte demandada.

Desestimo la demanda reconvencional formulada por D.ª Gema , D.ª Pura , y D. Estanislao contra D.ª Agustina , y en consecuencia absuelvo a ésta de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición de las costas ocasionadas a la parte reconviniente."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de abril de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda deducida, en la que se ejercitaba una acción real negatoria de servidumbre de paso y, consecuentemente, declaró que la finca litigiosa, propiedad de la parte actora, no se encuentra gravada por servidumbre alguna de tal tipo, desestimando la demanda reconvencional deducida por los demandados, en la que interesaban se declarara su dominio sobre dos porciones de terreno pertenecientes a la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de La Orotava, así como que las fincas registrales nº NUM001 y NUM000 , se encuentran gravadas por una servidumbre constituida por signo aparente o por destino del padre de familia.

La parte demandada dedujo recurso de apelación frente a dicha resolución, disintiendo de la cuantía del pleito señalada en dicha sentencia, manifestando la procedencia de la acciones declarativa del dominio y confesoria de servidumbre de paso ejercitadas por la demandada recurrente, así como la improcedencia de la estimación o acogimiento de la acción negatoria ejercitada de contrario.

SEGUNDO.- En relación con la primera cuestión, mantiene la parte recurrente que ha de aplicarse a los efectos de determinar la cuantía de la demanda la regla 5 del art. 251 de la L.E.C ., al establecer que "el valor de una demanda relativa a una servidumbre será el precio satisfecho por su constitución si constare y su fecha no fuese anterior en más de cinco años. En otro caso, se estimará por las reglas legales establecidas para fijar el precio de su constitución al tiempo del litigio, cualquiera que haya sido el modo de adquirirla, y, a falta de ellas, se considerará como cuantía la vigésima parte del valor de los predios dominante y sirviente, teniendo en cuenta lo dispuesto en la regla segunda de este artículo sobre bienes muebles e inmuebles". Entiende sin embargo, la sentencia recurrida que tal precepto no es aplicable a las acciones negatorias de servidumbre, sino sólo a las declarativas o constitutivas de la misma, porque parten de la inexistencia de dicho gravamen, concluyendo que para fijar cuantía de las acciones negatorias de servidumbres, ha de estarse a cuanto dispone el art. 251, 3ª, 1º , prevista para las demandas dirigidas a garantizar el disfrute de las facultades dominicales, es decir, que ha de estarse, por remisión a dicho precepto que efectúa la regla 2 del propio art. 251 (" La anterior regla de cálculo se aplicará también: 1.- A las demandas dirigidas a garantizar el disfrute de las facultades que se derivan del dominio) a tan repetido art. 251, 3ª, 1º , a cuyo tenor "cuando el objeto del proceso sea la condena de dar bienes muebles o inmuebles, con independencia de que la reclamación se base en derechos reales o personales, se estará al valor de los mismos al tiempo de interponerse la demanda, conforme a los precios corrientes en el mercado o en la contratación de bienes de la misma clase. Para este cálculo podrá servirse el actor de cualesquiera valoraciones oficiales de los bienes litigiosos, si no es posible determinar el valor por otros medios, sin que se pueda atribuir a los inmuebles un valor inferior al que conste en el catastro".

Por tanto, esta Sala, si bien reconoce ser una cuestión controvertida, comparte el criterio del Juzgado "a quo", dado que la acción negatoria tiene como finalidad la declaración de que un bien inmueble se haya libre de gravamen alguno y por lo tanto está incardinada dentro de este punto, luego, evidentemente, hay que acudir a la valoración del bien, como acertadamente hizo la sentencia de instancia.

TERCERO.- También entiende el recurrente indebidamente desestimada la acción declarativa del dominio por él mismo deducida. En esencia pretende se declare su propiedad sobre una porción de terreno de 26,13 metros cuadrados comprendidos entre la línea de la entrada nº NUM002 del CAMINO000 , y la jardinera situada al margen derecho de la misma línea, así como sobre parte del camino interior, concretamente 178,50 metros cuadrados.

La acción declarativa de dominio, exige dos requisitos comunes a la acción reivindicatoria, cuales son el carácter de propietario de la parte demandante y la identificación de la finca ( STS 1-12-93 , 15-2-96 , 9-5-97 ) o, como expresa la STS de 5-6-2000 , título dominical e identificación del inmueble a que se refiere como requisitos configuradores de la expresada acción; requisitos -- ambos-- que han de quedar cumplidamente probados incumbiendo la carga de la prueba a la parte actora de conformidad con lo establecido en el art. 217 L.E.C . Para el éxito de la acción declarativa se requiere, pues: 1º) La prueba del dominio por el actor. 2º) La identificación de la cosa en iguales términos que la acción reivindicatoria, identificación que ha de hacerse de forma que no ofrezca duda cuál sea el bien que se reclama, fijándose con la debida precisión su cabida, situación, linderos, etc., demostrando con la correspondiente probanza que la finca reclamada coincide en la realidad con aquélla a la que se refieren los títulos, identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular (no siendo suficiente la individualización o concreción del objeto o finca cuyo dominio se reclama, sino que es necesario, además, que se acredite de modo que no deje lugar a dudas que el terreno señalado e identificado como objeto de litigio, es precisamente el mismo que los títulos de propiedad amparan), y 3º) No es necesario que el demandado se halle en su posesión; la legitimación pasiva corresponde a los que nieguen o contesten simplemente el derecho de aquél.

La sentencia de instancia desestimó la acción por entender que no concurría el segundo de los indicados requisitos, dado que el demandado reconveniente, ahora apelante, no ha acreditado que la franja de terreno sobre el camino y la parte de la entrada cuya declaración de dominio insta, se halla amparada en su título de propiedad, y por ello, procede la desestimación de dicha pretensión.

De ello discrepa el recurrente al entender que de la prueba practicada resulta otra cosa, a la vista, fundamentalmente de la existencia de mojones en la finca discutida en relación con los muros delimitadores de las huertas de las fincas en presencia.

Sin embargo esta Sala, a la vista de lo actuado, si la discusión se centra en el lindero (los mojones o la atarjea), y de las pruebas practicadas, no puede sino compartir el criterio razonado y razonable del Juzgado "a quo", quien llega a la conclusión desestimatoria en base a múltiples elementos de convicción y entre ellos, fundamentalmente, el siguiente: todos los peritos que depusieron en el acto del juicio manifestaron que tanto los mojones, como las atarjeas suelen ser elementos mediante los cuales se fijan los linderos entre propiedades; el perito judicial manifestó en el acto del juicio que no podía determinar si el linde venía constituido por los mojones, o por la atarjea, sin que por tanto pudiese afirmar que el terreno litigioso fuese propiedad de una u otra parte, indicando que de la medición que efectuó de ambas fincas, sin comprender el terreno litigioso, ninguna de ellas se ajustaba a la superficie registral, por lo que no puede concluirse cuál es el linde entre las fincas, sin que los datos obtenidos a través de la medición de las fincas, coadyuven al esclarecimiento de dicha cuestión, ya que, por una parte, la diferencia a la baja de la finca de la recurrente es bastante mayor que la superficie total del terreno discutido, y no puede concluirse inferirse palmariamente que la parte discutida perteneciese a la finca en cuestión. Por otro lado, de las testificales practicadas no puede llegarse a diferente conclusión, puesto que más bien concluyeron que la linde está delimitada por la atarjea. Por todo ello, el motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- También discrepa el recurrente en cuanto a la desestimación de la acción confesoria de la servidumbre por dicha parte deducida por vía reconvencional.

La servidumbre de paso, cuya existencia se pretende, es unánimemente considerada como discontinua, conforme al artículo 532 del Código Civil , de la que se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre, y puede ser aparente o no aparente, según exista un carril o camino, de modo que, según los artículos 537, 538, 539 y 540 del Código Civil , las servidumbres discontinuas no pueden ser adquiridas en virtud de prescripción adquisitiva, por lo que en modo alguno es admisible la aplicación del artículo 1959 del Código Civil , sino únicamente en virtud del título: escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por una sentencia firme (artículo 540 ), esto es, sólo es posible adquirir la servidumbre de paso, como discontinua que es, por medio de título sea contractual, o reconocimiento del dueño del precio sirviente, o bien del prevenido en el artículo 541 del Código Civil , o por medio de una sentencia judicial, pero nunca por prescripción adquisitiva por aplicación de los artículos 537 y 539 de dicho Cuerpo Legal, salvo de que se trate de la posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil siendo irrelevantes los actos de simple dejación, tolerancia o complacencia sin título que los respalde.

En concreto, la parte recurrente mantiene haber adquirido la servidumbre cuestionada por haber sido constituida por destinación del padre de familia. El artículo 541 del Código Civil establece una singular manera de constituirse alguna servidumbre predial aparente, conocida por 'destinación del padre de familia', mediante la concurrencia de los siguientes requisitos: a) dos fundos pertenecientes a un solo propietario; b) un estado de hecho entre ambos, del cual resulte por signos visibles y evidentes que uno preste al otro un servicio determinante de una servidumbre; c) que esos signos demostrativos de la servidumbre fueran establecidos por el dueño común, el 'padre de familia'; y d) que uno de los fundos sea enajenado por éste - S. de 30 octubre 1959 -", de manera que, conforme a la S. 16 de mayo de 1991 , "el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también, como asimismo ponen de manifiesto las sentencias de 21 de mayo de 1970 y 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983 , que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra" (en el mismo sentido, SS. 18 de marzo de 1999 y 20 de diciembre de 2005 ). Efectivamente, el artículo 541 del Código Civil dispone que la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura. Respecto de este precepto, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 31 de diciembre de 1.999 , ha declarado que resulta incuestionable que la hipótesis del artículo 541 exige el establecimiento de un signo -que es el acto de destinación (de ahí su nombre)-, el cual habrá de ser constitutivo de una relación de servicio -beneficio o utilidad (típica o atípica)-, que reúna las notas características de lo que puede ser una servidumbre, y obviamente entre ellas el carácter durable y

permanente (nota de la permanencia, no reñida con la temporalidad), y no coyuntural y pasajero, que no solo está en el espíritu, sino también en la letra del artículo 541 (que habla de un signo "de servidumbre"... para que "la servidumbre"), y a lo que debe añadirse que igualmente es preciso que se dé la especificación o concreción (determinación), en unión de la parcialidad de la utilidad del fundo "sirviente" (especialidad); y no concurre la primera si el signo -estado de hecho- no está perfectamente configurado, y falta la segunda si el servicio no consiste en un uso parcial, sino en una utilización plena e integral de la finca (lo que puede, teóricamente, ser otro derecho real, pero no una servidumbre). Por su parte, en Sentencia de fecha 18 de marzo de 1.999 , ha establecido el Alto Tribunal que la recta interpretación de ese artículo 541 , en cuanto a la citada servidumbre del padre de familia, exige que este signo aparente esté materialmente constituido y configurado en la realidad de los hechos, como una conducta inequívoca por parte del propietario del fundo único, cuando se trata de separar ambos y, muestra expresa de su voluntad, según constante Jurisprudencia. Como se ha afirmado por la Sentencia de 3 de julio de 1.982 , es preciso dentro de ese segundo requisito que se compruebe o se constate un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos de que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado...". En Sentencia de 16 de mayo de 1.991 , se indica que "...El reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también al tiempo de dicha separación exista ya el signo de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra...". Finalmente, la Sentencia de 25 de junio de 1.991 expresa que "...La Sentencia de 13 de mayo de 1.986 recoge la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en dicho precepto (el artículo 541 del Código Civil ), es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente: primero: la existencia de dos predios pertenecientes a un único

propietario; segundo: un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; tercero: que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; cuarto: que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; quinto: que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real...". Por último, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2.005 (con cita de las Sentencias del mismo Tribunal de fechas 16 de mayo de 1.991 y de 18 de marzo de 1.999 ) y en relación con el artículo 541 del Código Civil , ha declarado que el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino también -como asimismo ponen de manifiesto las Sentencias de 21 de mayo de 1.970 y de 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1.983 - que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra. Del mismo modo, la Sentencia de 7 de julio de 1.983 se pronuncia en los siguientes términos: "es doctrina de esta Sala interpretativa de tal precepto, la de que "el artículo 541 del Código Civil establece una singular manera de constituirse alguna servidumbre predial aparente, conocida por "destinación del padre de familia", mediante la concurrencia de los siguientes requisitos: a) dos fundos pertenecientes a un solo propietario; b) un estado de hecho entre ambos, del cual resulte por signos visibles y evidentes que uno preste al otro un servicio determinante de una servidumbre; c) que esos signos demostrativos de la servidumbre fueran establecidos por el dueño común, el "padre de familia"; y d) que uno de los fundos sea enajenado por éste - Sentencia de 30 de octubre de 1959 - (...)".

Pues bien, es incuestionable, por un lado, que las fincas registrales propiedad de las partes, en su día, formaron parte de una única finca que tras diversas vicisitudes en su titularidad, en el año 1.943 se dividió materialmente en tres partes, como tampoco se ha cuestionado la existencia del camino, que se viene utilizando por los litigantes desde hace tiempo, accediendo a través de la entrada litigiosa.

Ahora bien, se ha de coincidir con la Sentencia de instancia en que no se ha acreditado ni quién ni cuándo se creó el camino que constituye el que se dice signo aparente, pues en la testifical practicada tan sólo cabe tener por probado que el camino empezó a utilizarse dos años después de la segregación física de la finca matriz, de forma que, por otro lado, ninguno de los informes periciales aportados a la causa haga alusión alguna a su antigüedad.

Y algo parecido cabe decir de la discutida entrada a la finca, pues el hecho de que en la primera inscripción de la finca matriz se hiciere constar que tenía su servicio por el Camino del Torreón, ello no implica por sí mismo que con ello se determinara un signo aparente de servidumbre. Si a todo ello unimos la existencia de numerosas vías de acceso a las fincas que se remontan a la fecha de la segregación o cercana a ella, no cabe sino desestimar el motivo.

QUINTO.- Finalmente, la parte apelante disiente del pronunciamiento de la sentencia de instancia que acoge la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada de contrario por ser consecuencia de la desestimación de la confesoria.

Debe señalarse que conforme a las normas de la carga de la prueba corresponde a quien lo alega determinar el derecho de paso y en la forma que se pretende puesto que la propiedad se presume libre. En cuanto a la acción negatoria de servidumbre debe señalarse que es doctrina jurisprudencial favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la materia relativa a la imposición de gravámenes y por la concordancia con la presunción de libertad de los fondos y por tanto a quien pretende la limitación del dominio ajeno le corresponde la carga de la prueba. En efecto, como punto de partida, procede recordar los requisitos de la acción negatoria de servidumbre ejercitada por el actor, en orden a que se declare que su finca no está gravada con servidumbre alguna derivada de la finca colindante, y, por lo tanto, a que se declare que no concurre derecho de paso de la parte demandada sobre la finca de la sociedad actora y poner de manifiesto que la finalidad de dicha acción es la de consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio proporcionando un medio legal al propietario para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen frente a la intromisión ajena normalmente cometida con fundamento en la atribución de un derecho inquietador.

Asimismo, debe de significarse que es peculiar la carga de la prueba que rige en esta acción, pues al actor le basta con probar su derecho de propiedad sobre el bien y la perturbación producida por el demandado, mientras que éste debe de probar el derecho que se atribuye sobre el bien ajeno conforme al principio de que la propiedad se presume libre de cargas y, por tanto, quien sostiene la existencia de limitaciones a la misma debe probarlo ( SSTS 19-6-1978 , 29-5-1979 ).

En nuestro caso, sería la parte demandada, que sostiene la limitación del dominio pleno del demandante por concurrir servidumbre de paso en su favor, quien debe de probar la existencia de tal servidumbre. Y ello no ha ocurrido, como ha quedado visto. En este sentido, la actora acredita que es dueña del terreno donde se constituye el paso litigioso y, por lo tanto, concurre el primero de los requisitos de la acción negatoria, pues, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1963 : ejercitar la acción negatoria de servidumbre presupone como requisito esencial ser dueño de la finca cuya libertad se pide, ya que se trata de un derecho real que afecta y limita al derecho de propiedad, siendo requisitos básicos para el éxito de la acción, por un lado, que se acredite el dominio que se considera limitado o constreñido, pues aunque al demandante no le corresponde probar la inexistencia de la servidumbre (ya que está amparado por la presunción de la libertad de fundos, art. 348 del C.C .) sí ha de probar su derecho de propiedad; y por otro, que se pruebe la perturbación por el demandado realizada con aquélla finalidad (S T. S de 13 de junio de 1998). Pues bien, en el presente caso, dado que el demandado no ha acreditado la existencia de servidumbre de paso alguna y que al propiedad del terreno que mantenía gravado con ella pertenece a la parte actora recurrida, pues sobre ella precisamente, la parte apelante mantiene existe una servidumbre de paso de padre de familia, (contestación a la demanda) que viene utilizando como tal desde 1951 lo que implica como reconoció la recurrente en su demanda: En cualquier caso, la propiedad del actor ha de entenderse libre, sin perjuicio de que puedan deslindarse las propiedades de las partes, por lo que al no acreditarse al existencia de servidumbre, la acción negatoria ha de prosperar.

SEXTO.- En lo que a las costas de la apelación se refiere, por fuerza de cuanto establece el art. 398 de la L.E.C ., han de ser impuestas, respectivamente, al apelante de la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de doña Pura y don Estanislao contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de La Orotava en los autos de juicio ordinario nº 334/2006 de los que deriva la presente alzada y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.