Sentencia Civil Nº 172/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 145/2010 de 16 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 172/2010

Ilmas. Sras.

Presidenta (por sustitución):

Dª. Macarena González Delgado (Ponente)

Magistradas:

Dª. Carmen Padilla Márquez

Dª. María Luisa Santos Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciséis de abril de dos mil diez.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de La Laguna, en autos de Juicio Ordinario nº 280/2009, seguidos a instancias del Procurador D. Claudio García del Castillo bajo la dirección indistinta de los Letrados D. Mario Zurita Arnay y/ó D. Alejandro Garcinuño Zurita en nombre y representación de Dª. Pilar , contra la entidad 8 Cambela, S.L., representada por la Procuradora Dª. María Teresa Asin Jiménez, bajo la dirección de la Letrada Dª. María Iluminada Amador Amador; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Macarena González Delgado, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veintiocho de septiembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "Que estimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador Sr. García del Castillo, en nombre y representación de Dª Pilar , contra la entidad mercantil "8 CAMBELA S.L:", y en su consecuencia debo declarar y declaro resuelto el contrato de compromiso de compraventa de fecha 28 de febrero de 2007 condenando a la parte demandada a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por importe de 36.129,40€, así como los intereses legales de dicha cantidad a contar desde la fecha de interposición de la demanda y costas.". SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Macarena González Delgado; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Antonio García Camí, bajo la dirección de la Letrada Dª. María Iluminada Amador Amador, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Montserrat Padrón García, bajo la dirección del Letrado D. Mario Zurita Arnay; señalándose para votación y fallo el día doce de abril del corriente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales que le rigen.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estima la demanda se alza el recurso de la parte demandada alegando en primer lugar, vulneración de lo dispuesto en el artículo 209 de la LEC , al no fijarse en la sentencia la norma vulnerada, en segundo lugar, error en la valoración de la prueba al no quedar acreditado que las modificaciones técnicas llevadas a cabo constituyan causa se resolución contractual, y en tercer lugar, alega que la sentencia no ha resuelto la primera de las causas de resolución invocadas en la demanda referida al incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda adquirida. A dicho recurso de opone la actora pidiendo la confirmación de la sentencia.

Partiendo de la existencia de un contrato de compraventa de una vivienda de la modalidad que se ha venido denominando "en plano", y que la doctrina acepta como compraventa de cosa futura, en atención a las características del objeto adquirido dirigido a la obtención de un bien para satisfacer la necesidad primaria de la vivienda, modalidad cada día mas en alza, la legislación especial ha hecho especial hincapié en la protección de los derechos del consumidor, de forma que tanto la Ley General de Publicidad, Ley 34/1988, artículo 2, como en el Real Decreto 515/1899 , artículo 3 y en la Ley General para la Defensa de los Consumidores, artículo 13.2, así como por lo dispuesto para las obligaciones en general en el Código Civil , artículo 1.283 , vienen a impedir que se pueda, sin mas, introducir variaciones que alteren los términos de la oferta, criterio que ha sido sostenido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 29.9.2004 , que dispuso que la Sala se había venido pronunciando sobre los efectos de la publicidad en la determinación del contenido de los contratos, de forma que esa publicidad sobre un objeto, sobre todo si aun no es existente, forma parte esencial de la oferta, y origina responsabilidad del oferente, siendo obligación exclusiva de la promotora la de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas públicamente ofrecidas a los futuros compradores.

SEGUNDO.- En este caso, se plantea la cuestión de la situación de las chimeneas de ventilación -que como la demandada reconoce no estaban en los planos originales y que se situaron en la terraza del inmueble adquirido por la actora por necesidades técnicas según alega-, en el sentido de si se hallan amparadas por lo dispuesto en la cláusula segunda del contrato de 28 de febrero de 2007 en la que el vendedor se reserva el derecho a efectuar aquellas modificaciones que le vengan impuestas por razones técnicas, administrativas o jurídicas y en segundo lugar, si la instalación de esas chimeneas, desmerece el objeto adquirido hasta el punto de ser constitutiva de resolución del contrato de compraventa, lo que constituye, en primer lugar, una mera cuestión de prueba, pues es evidente que el resultado de la sentencia dependerá de lo que acrediten las partes al efecto, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 217 de la LEC , precepto que si bien impone a la parte actora la obligación de acreditar los elementos de su pretensión, también regula en el último párrafo lo que la doctrina jurisprudencial vino en denominar principio de facilidad probatoria, al señalar que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal tendrá presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigios y que en este caso, y por lo que se refiere a esta concreta cuestión, no cabe duda que mayor facilidad probatoria la tiene la demandada, que no solo es la que ha llevado a cabo la obra sino la que tiene en su poder el inmueble, de manera que es inaceptable la alegación de que la parte actora no ha acreditado la situación de los referidos tubos y que ella ha impugnado las fotografías, cuando estaba en su mano aportar a las actuaciones tanto planos como fotografía de la verdadera situación de las chimeneas, vistos desde el interior de la viviendas y a fin de forma que se pudiera determinar de forma plena el desmerecimiento que de la terraza hace la instalación de las chimeneas de ventilación al inmueble adquirido por la actora.

La folio 59 de las actuaciones consta informe de la arquitecta directora del edificio que señala que los conductos que salen a cubierta del edificio a que se refieren estas actuaciones, corresponde a la ventilación de los cuartos de baño y cocina de las viviendas inferiores, sin que de las explicaciones que en el mismo se contiene de las causas de modificación de los conductos de la ventilación de las viviendas situadas en los pisos inferiores a la de la actora, se aprecie que la causa de la modificación obedezca a causas técnicas impuestas, sino a modificaciones propuestas por la propia parte.

TERCERO.- Es jurisprudencia constante al efecto la que señala que debe entenderse que se está en presencia de la entrega de cosa diversa, "aliud pro alio", cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y, consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en tales casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , ya que los artículos 1.480 y 1.486 , como reguladores de la acción redhibitorias y "cuanti minoris", resultan inaplicables en aquellos supuestos en los que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provinentes de vicios ocultos, sino de las derivadas del defectuoso cumplimiento del contrato, al haberse hecho entrega de cosa distinta. STS 7.4.93 . Partiendo de lo expuesto en esta sentencia, debe estimarse que procede la resolución contractual, pues la vivienda en la forma en que pretende ser entregada la hace inhábil para el fin pretendido, pues si una de las característica de la misma es la amplitud de la terraza, la instalación en la misma de por lo menos dos chimeneas de ventilación de los cuartos de baños y de las cocinas de los pisos inferiores, es claro que dichas ventilaciones impedirán el normal uso de la referida terraza por los olores de ellas saldrán, pues es esa su única finalidad.

Por ello, constatado el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el comprador, al haber abonado la parte del precio a que se comprometió, se está en el caso de declarar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil , procede la resolución contractual instada.

CUARTO.- La determinación de la referida causa de resolución contractual concurrente hace innecesaria la resolución de la segunda alegada referida al incumplimiento del plazo de entrega, por lo que en consecuencia, con desestimación del recurso de apelación formulado, procede la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Se desestimas el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad 8 CAMBELA SL.

Se confirma la sentencia recurrida.

Las costas de esta alzada se imponen a la recurrente.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-