Sentencia Civil Nº 172/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 887/2009 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2009-0001760

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000887/2009- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000401/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 17 DE VALENCIA

Apelante/s: MAS DEL OLI SL.

Procurador/es.- Mª ASUNCION GARCIA DE LA CUADRA RUBIO.

Apelado/s: LLANERA SL, ASESORAMIENTOS AGROINDUSTRIALES SL y D. Humberto .

Procurador/es.- RAMON ANTONIO BIFORCOS SANCHO, MARIA LUISA IZQUIERDO TORTOSA y MARIA LUISA IZQUIERDO

TORTOSA.

SENTENCIA Nº 172/2010

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

===========================

En Valencia, a treinta y uno de marzo de dos mil diez

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. SUSANA CATALAN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario nº 401/2007, promovidos por MAS DEL OLI S.L. contra LLANERA S.L., ASESORAMIENTOS AGROINDUSTRIALES S.L. y D. Humberto sobre "responsabilidad por vicios constructivos", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por MAS DEL OLI S.L., representado por el Procurador Dña. Mª ASUNCION GARCIA DE LA CUADRA RUBIO y asistido del Letrado D. ALFONSO IGLESIA GONZALEZ contra LLANERA S.L., ASESORAMIENTOS AGROINDUSTRIALES S.L. y D. Humberto , representados por los Procuradores D. RAMON ANTONIO BIFORCOS SANCHO, Dª MARIA LUISA IZQUIERDO TORTOSA y Dª MARIA LUISA IZQUIERDO TORTOSA y asistidos de los Letrados D. VICENTE ROLDAN MARTINEZ, D. ALFONSO PIÑON PALLARES y D. FRANCISCO M. GARCIA VICENT.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 17 DE VALENCIA, en fecha 27-10-08 en el Juicio Ordinario nº 401/2007 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: 1º.- Desestimar la demanda formulada por la Procuradora Dª María Asunción García de la Cuadra Rubio, en representación de Mas del Oli S.L., contra Asesoramientos Agroindustriales S.L. y D. Humberto , declarando no haber lugar a los pedimentos de la misma e imponiendo a la demandante el pago de las costas procesales causadas a estos demandados. 2º.- Estimar parcialmente la demanda formulada por la procuradora Dª María Asunción García de la Cuadra Rubio, en representación de Mas del Oli S.L. contra Llanera S.L., condenando a esta demandada a la reparación de los defectos denunciados en el Informe Luis Andrés (Informe Pericial nº 3) y a sustituir las sujeciones de los falsos techos de escayola, de modo que se ajusten a lo establecido en el Proyecto (según indicado en el hecho octavo de esta demanda), debiendo cada parte pagar las costas causadas a su instancia. 3º.- Estimar parcialmente la demanda formulada por el procurador D. Ramón Antonio Biforcos Sancho condenando a Mas del Oli S.L. a pagar a Llanera, S.L. la cantidad de 591.925'78 € e intereses legales de esta cantidad desde la presentación de la demanda, debiendo cada parte pagar las costas causadas a su instancia." Aclarada posteriormente mediante Auto de fecha 5-11-08 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "SE ACLARA la sentencia de fecha 27 de Octubre de 2.008 en el sentido siguiente: 1º.- La numeración de los fundamentos de derecho a partir del 7º será de 3 ordinarles posteriores: el 5º, el 8º, el 6º, el 9º; el 7º, el 10º; el 8º, el 11º, el 9º, el 12º, el 10, el 13º, el 11º, el 14º y el 12º el 15º. 2º.- Las referencias al "informe Luis Andrés " contenidas en las siguientes páginas y párrafos, deber ser entendidas al "informe Hospitaler": pag.6, segundo párrafo. pag. 7, tercer y cuarto párrafo. pag. 9, cuarto párrafo. pag. 10, sexto párrafo. pag. 11, decimotercer párrafo y pag. 14, párrafo 5º".

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de MAS DEL OLI S.L., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentaron en tiempo y forma escritos de oposición por las representaciones de LLANERA SL, ASESORAMIENTOS AGROINDUSTRIALES SL y D. Humberto . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 10 de Marzo de 2.010.

TERCERO.-

En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepción hecha del plazo para dictar sentencia debido a la complejidad de las cuestiones fácticas y jurídicas que se debaten.

Fundamentos

No comparte la Sala los de la Sentencia recurrida en cuanto se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-

Frente a la Sentencia dictada por el Organo "a quo", que estima parcialmente la demanda formulada por los vicios de que adolece la obra construida por la demandada "Llanera, S.L.", condenándola a la ejecución de obras de reparación que resultan de determinado informe pericial obrante en autos y a la sustitución de los falsos techos de escayola, absolviendo a la mercantil "Asesoramientos Agroindustriales, S.L." y a la persona designada por ésta para le proyección y dirección de la obra, don Humberto , y que acoge parcialmente la demanda acumulada, deducida por la constructora dicha contra la actora "Mas del Oli, S.L.", en reclamación de cantidad, se alza la parte actora principal sosteniendo ante esta instancia, en síntesis: que de la propia relación de hechos que declara acreditados la Sentencia dictada ha de concluirse la condena solidaria de todos los demandados a la reparación de los defectos que de la misma resultan, que, además, todos ellos son responsables de los que se presentan en la solera de la nave, incluidos los de las cámaras frigoríficas y de congelación; en cuanto al Proyectista, que de los graves defectos que presenta la obra no puede eximírsele entendiendo que venía vinculado por un contrato previo entre el promotor de la obra y su arrendatario, amén de que el Proyecto ha incurrido en omisiones respecto de tal contrato; que, además, hubo graves faltas de Dirección facultativa de la obra, que encuadra tanto la Dirección técnica de la obra como la Dirección de la ejecución, que no pueden imputársele a "Llanera, S.L." a título de tener a una persona en el lugar (el señor Ceferino ) destacada como Jefe de obra, pues fueron los codemandados con aquélla los que fueron contratados para desempeñar tales funciones, siendo imputables los defectos, tanto de la solera como los que resultan del "informe Luis Andrés " y la falta de sujeción de los falsos techos, a ausencia de adecuación de lo ejecutado a lo proyectado; que, en todo caso, los tres demandados son responsables solidariamente del valor de subsanación de los defectos en la solera, por ser debidos tanto a vicios de construcción como de dirección, hecho que declara acreditado la Sentencia, si bien absuelve a "Llanera, S.L." del valor de subsanación de los mismos al entender que hay que excluir la subsanación de las cámaras frigoríficas por no haberse contratado tal partida y no hallarnos, pues, ante cantidad líquida, siendo así que puede deducirse con una mera operación aritmética, reduciendo del quantum la cantidad de 15.781,45 metros cuadrados, y siendo indiferente al efecto que no se haya aportado Proyecto, pues se valora la demolición y nueva reconstrucción, no habiéndose practicado contraprueba alguna, por lo que el presupuesto presentado hace prueba; que la reparación "in natura" es inviable al tiempo de presentación de la demanda por hallarse la nave ocupada por la arrendataria "Dia, S.A." y ser más costosa aquélla al haber de desalojarse a ésta Sociedad al objeto de poder ejecutar las obras, habiendo de indemnizarla; que la única partida de las cámaras que no ejecutó "Llanera, S.L." fue la solera de aislamiento, y es por ello que acometió la reparación provisional que ha resultado infructuosa, adoleciendo las cámaras de los mismos defectos que el resto de la solera, y que, en todo caso, el Director de la obra y de su ejecución es responsable de que no se observara en su realización las especificaciones del Proyecto; y siendo, por tanto, tanto éstos como "Llanera, S.L." responsables del desembolso de la demandante por el traslado de mercancía de dichas cámaras a otras para la reparación provisional acometida.

SEGUNDO.-

Y, a efectos sistemáticos, procede la Sala a resolver: en primer lugar, sobre la realidad acreditada de cada uno de los defectos de que adolece la nave de la actora y su transcendencia, en cuanto afectan a la responsabilidad de los demandados-recurridos que se han aquietado a la Sentencia dictada por no contener respecto de ellos pronunciamientos condenatorios; en segundo lugar, sobre la imputación de los mismos a uno u otros sujetos intervinientes en el proceso constructivo; y, finalmente, sobre la existencia del "daño" y su posible reparación por equivalencia, al no haberse solicitado la reparación "in natura", así como su cuantificación, incluida la cantidad abonada por la parte actora a su arrendataria para el traslado de los alimentos que estaban alojados en las cámaras frigoríficas al tiempo de efectuarse esa reparación que se ha calificado de provisional. Bien entendido que procede rechazar "ab initio" las alegaciones vertidas por la demandada-constructora en su contestación a la demandada tendentes a fijar el contenido de la relación jurídica que les vincula atendiendo, exclusivamente, al contrato suscrito con la parte actora, en su defecto, a la disciplina contenida en el Código civil y, finalmente, a las disposiciones de la Ley de Ordenación de la Edificación, por lo que entiende que no puede predicarse la solidaridad de los agentes intervinientes en el proceso constructivo, considerando que de tal proceso no sólo derivan responsabilidades contractuales (éstas sí regidas por el convenio que a las partes vincula), sino también la responsabilidad "ex lege" que le impone el artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , así como aquélla a que se refieren tanto el artículo 1.591 del Código civil como consecuencia del contrato de obra que a las partes vincula (considerando que el actor no sólo es el dueño, sino también el promotor de la obra construida por la demandada y que puede dudarse de que aquélla sea propiamente una "edificación" con las connotaciones de "habitabilidad" que le otorga la Jurisprudencia), como los artículos 1.101 y siguientes del Código civil , acciones todas ellas ejercitadas por el actor y ahora apelante. Amén de que en el contrato obrante a los folios (47 a 72), las partes invocan como fuente normativa y en situación igualitaria, en primer lugar, la propia convención y el Pliego de condiciones del Proyecto elaborado por el también demandado don Humberto , y, en segundo lugar, el Código civil y la Ley de Ordenación de la Edificación.

TERCERO.-

Y, del mismo modo, procede el rechazo de las argumentaciones de la demandada relativas a la imposibilidad de conceptualización de los vicios de que adolece la obra ejecutada como ruinógenos, al tratarse, según alega, de defectos meramente estéticos. En materia de tales vicios, incardinable en el artículo 1.591 del Código Civil , la doctrina del Tribunal Supremo distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o de deterioro progresivo (ruina potencial), en las que destaca la quiebra del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, afectando, consiguientemente, al factor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad de tal manera que se impide el normal uso por convertirlo en gravemente irritante o molesto. E idéntica conclusión se alcanza atendidos los postulados de la Ley de Ordenación de la Edificación que, bajo la rúbrica "requisitos básicos de la edificación", se refiere a la necesidad de garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente, exigiendo que los edificios se proyecten, construyan, mantengan y conserven de forma que satisfagan determinados requisitos que el Legislador califica de básicos y, entre ellos, los relativos a aspectos funcionales de los elementos constructivos y de las instalaciones de forma que permitan un uso satisfactorio del edificio. Uso satisfactorio que no puede predicarse del proyectado, dirigido y construido, respectivamente, por los demandados, como queda acreditado con los informes periciales aportados y a la vista de las fotografías obrantes al folio 333 del Tomo IV, que revelan el aspecto lamentable que ofrece la solera del inmueble ya el 14 de diciembre de 2006, y del conjunto de imperfecciones que resultan del informe pericial emitido por don Luis Andrés , y que no pueden ser calificadas de corrientes, al afectar a cerramientos verticales exteriores y a la estanqueidad de ventanales en fachada, entre otros, amén del desplome en el propio año 2004 del falso techo, primero en la zona del comedor y, posteriormente, en la de oficinas. Y ello aun cuando no integren en la actualidad el concepto de ruina física, según resultó plenamente probado con las periciales practicadas, al no afectar a la seguridad estructural del edificio, por constituir, desde luego, no sólo un supuesto de ruina potencial por el deterioro progresivo de la solera, sino también de ruina funcional en los términos expuestos anteriormente.

CUARTO.-

Y sentadas tales premisas, procede dilucidar las causas de los defectos que se aprecian en la solera, tanto exterior como interior del edificio, al objeto de determinar la responsabilidad de los diversos agentes de la construcción. Y conforme a las periciales practicadas existen diversas causas concurrentes a la aparición de fisuras en la solera interior, cuales son: la excesiva separación de las juntas de retracción; insuficiencia en la profundidad de corte de esas juntas; contenido en fibras inferior al proyectado, siendo éste, además, menor que el recomendado por el fabricante para la separación prevista de las juntas; un espesor o canto de solera ejecutado inferior al proyectado; y la ausencia de colocación de la sí diseñada lámina de polietileno. Ahora bien, concluyen los Peritos que informaron y depusieron posteriormente en el acto del juicio, que si se hubiera ejecutado la solera conforme a lo previsto en el Proyecto, no se habría agrietado, a pesar de la que califican como excesiva separación entre juntas de retracción para la dosificación de fibras que contiene, de la falta de especificación de la profundidad de los cortes de las juntas de retracción y del cálculo de espesor de la solera, por lo que, necesariamente, hay que concluir la inexistencia de defecto alguno en el diseño de la solera generador del daño, no procediendo declarar responsabilidad alguna del Ingeniero proyectista por defecto de proyecto. Y lo mismo ha de predicarse de la solera exterior, así como de la correspondiente a las cámaras de refrigeración y congelación, para las que previó el Proyectista la colocación de presolera de hormigón HM 15 de 10 centímetros de espesor con acabado liso para permitir una correcta ejecución de la barrera de vapor (a ejecutar mediante la colocación de lona plástica aislante de polietileno de 600 galgas), capa aislante (a realizar a base de planchas de poliestireno extursionado de 30Kg/m3 de densidad con un espesor total de 6 cmts.) y una lona plástica de protección y barrera antivapor de polietileno de 600 galgas, colocada sobre el aislante para protección del hormigón de finalización de la solera, en el caso de las de refrigeración, y además, en el caso de las de congelación, la instalación entre la presolera de hormigón base y la barrera de vapor de una cámara de aire, a ejecutar a base de bovedillas de hormigón de 20 centímetros y capa de compresión de hormigón HA-15, de 10 centímetros de espesor, con mallazo de 15X15 de 05 B 500 T. Y, consecuentemente con ello, si bien no puede prosperar la alegación de hallarse el Proyectista vinculado por un diseño previo pactado entre la actora y su arrendataria "Día, S.A.", considerando que el artículo 17.7 de la Ley de Ordenación de la Edificación extiende la responsabilidad derivada de omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, incluso, al que acepta la dirección de una obra cuyo proyecto no ha elaborado, no puede derivarse responsabilidad alguna como Proyectista ni a don Humberto ni a "Asesoramientos Agro- Industriales, S.L.", por no ser el daño consecuencia de vicio alguno de proyecto.

QUINTO.-

Y se manifestaron acordes los peritos en concluir en que la causa eficiente de los daños que presenta la solera, tanto la interior como la exterior, lo es la omisión de la lámina de polietileno de 600 galgas en la ejecución de la solera, a pesar de hallarse proyectada, y que tiene por objeto desolorizar el hormigón de la losa con el terreno, permitiendo que en función de las juntas de retracción, pueda producirse el movimiento del hormigón de la losa sin presentar tensiones rasantes que avoquen a la fisuración de la misma. O lo que es lo mismo, la lámina de polietileno tiene por función independizar el hormigón del firme sobre el que se asienta, evitando así rozamientos y esfuerzos en los movimientos de contracción y dilatación de la losa, pues si se coloca la losa directamente sobre la base del terreno no se puede mover y se agrieta. Y concluyendo los peritos que la omisión de colocación de tal lámina constituye un defecto de ejecución. Defecto de ejecución que, conforme a lo dispuesto en los artículos 12 y 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación , que positivan la doctrina jurisprudencial sentada en torno a lo dispuesto en el artículo 1.591 del Código civil , es imputable, desde luego, al Técnico Director de la obra, que en el presente supuesto lo es don Humberto , el cual firma el certificado final de obra y se responsabiliza de la adecuación de lo ejecutado a lo proyectado, y que permitió la realización de la solera como si se tratara de una losa convencional y no con los fines industriales previstos (así lo manifestó lisa y llanamente el perito don Arsenio ), no acreditando haber impartido ante tal omisión las órdenes oportunas al objeto de que se colocara dicha lámina de aislamiento, no llevando, siquiera, el oportuno Libro de órdenes al efecto, y manifestando en prueba de interrogatorio que no sabe quién dio la orden de suprimir la tantas veces meritada lámina. Y sin que el hecho de que "Llanera, S.L." otorgara la Jefatura de la obra a don Ceferino , a la sazón Arquitecto técnico, y sin perjuicio de lo que luego se dirá en orden a la constructora, exima al Director facultativo de la responsabilidad dicha, habida cuenta que el firme o suelo en una nave industrial es elemento esencial de la fábrica y que la falta de lámina se detecta con carácter generalizado.

SEXTO.-

Y de dicha responsabilidad no puede eximirse a la sociedad demandada "Asesoramientos Agro-Industriales, S.L.". Es dicha Mercantil la que contrata con la parte actora el diseño y la dirección de la ejecución de la nave y lo hace a cambio de un precio, siendo ella la que factura dichos trabajos y la que recibe el dinero (documental a los folios 44 y 158 a 162), así como la que designa al Ingeniero codemandado don Eusebio para los cometidos de redacción y dirección, por lo que su responsabilidad, ya se atribuya en forma directa, ya a título de culpa "in eligendo" o "in vigilando", corre pareja en régimen de solidaridad con la de su designado (artículos 1.101 y 1.104 del Código civil y Jurisprudencia que los interpreta). Y considerando, a mayor abundamiento, que como manifestó don Humberto en prueba de interrogatorio, él no solo es el gerente de la Mercantil, sino también su único técnico, y que contrata siempre a través de la Sociedad, pues carece, incluso, de CIF.

SEPTIMO.-

Y procede declarar también responsable de los daños que presenta la solera, tanto en el interior como en el exterior a "Llanera, S.L.", exonerándola tan sólo de los localizados en las naves frigoríficas. La actora y dicha demandada (según resulta acreditado a los folios 47 a 72), tras manifestarse, la primera como propietaria del suelo y promotora la una nave industrial que tiene previsto construir, de acuerdo con el concreto proyecto elaborado, que es conocido por la demandada, y la segunda como constructora y conforme con ejecutar dicha obra, disponiendo del personal, utillaje y medios económicos suficientes para llevar a cabo la misma de forma adecuada, estipulan su ejecución por la demandada, con la exclusión (en lo que ahora interesa) de la solera de aislamiento de las cámaras frigoríficas. Es decir, la constructora demandada se obligó a la ejecución de un proyecto - que lo es de una nave industrial- con determinadas excepciones. Y entre dichas excepciones y en lo que a la solera afecta, se encuentra tan sólo la de aislamiento de las naves frigoríficas, obligándose con esa exclusión, por tanto, a la realización de la solera conforme al Proyecto y consecuentemente a la instalación de las tantas veces invocada lámina de polietileno cuya ausencia ha determinado, como se ha razonado anteriormente, el estado de deterioro en que se encuentra la solera. Y en tal sentido ha de entenderse la cláusula dicha (artículos 1.281 y 1.282 del Código civil), interpretación que deriva igualmente de la rubricada como segunda , que al referirse al precio lo considera meramente orientativo, relegando a mediciones del volumen total de la obra la fijación del definitivo, y asumiendo en la quinta la obligación de cumplir las especificaciones del Pliego de condiciones del Proyecto de ejecución, así como la de informar al Director de la obra de cualquier incidencia que surja en el curso de su ejecución, certificándose la obra ejecutada conforme a la estipulación tercera, en la que se contempla la posible realización de trabajos no previstos inicialmente. Consecuentemente con lo pactado, resulta irrelevante a efectos de la obligación asumida por la parte demandada de colocar la lámina de polietileno proyectada, que entre las partidas que integran el presupuesto firmado por las partes no se incluyera en el Capítulo 08 la aportación y colocación de la referida lámina, pues tal omisión en el presupuesto (que no en el contrato, pues se obligó a construir según el Proyecto que conocía) debió subsanarla la parte demandada requiriendo al efecto instrucciones de la Dirección facultativa, sin perjuicio de que después se certificara la partida ejecutada y no contemplada en el precio meramente orientativo pactado. Y del daño resultante de dicha omisión ha de responder, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.101 y 1.104 del Código civil , la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en torno a la disposición del artículo 1.591 del Código civil , positivada, además, por nuestro Legislador en los artículos 11 y 17. 1 y 3 de la Ley de Ordenación de la Edificación , solidariamente con los anteriores dadas las omisiones culpables concurrentes en la colocación de tal lámina, siendo el grado de culpa total e igualitario con exclusión del localizado en las cámaras de refrigeración y congelación. Y sin que pueda prosperar la alegación de la constructora de que los daños traen causa de la celeridad en la construcción impuesta por la propia parte actora, al pretender cumplir con los plazos pactados con su arrendatario, habida cuenta que la constructora, el 16 de enero de 2004 y a la vista del Proyecto, se obligó (artículo 1.255 del Código civil ) a ejecutar la obra proyectada y entregarla con anterioridad al 1º de octubre del propio año, compromiso que asumió voluntariamente, por lo que no puede imputar ahora a la parte actora responsabilidad alguna en las grietas aparecidas por haber construido deprisa sin dejar fraguar adecuadamente el hormigón. Ni el motivo de recurso tendente a declarar la responsabilidad de la constructora en el daño resultante en la solera de las cámaras de frío, habida cuenta que de la prueba practicada no puede concluirse que en tal lugar la solera se ejecutara por la constructora demandada más allá de lo que en el presupuesto suscrito se califica como la "de aireación" y que el daño que aparece sea consecuencia de dichos trabajos contratados y ejecutados por dicha constructora, al quedar excluida de la relación contractual la realización de la solera de aislamiento de las cámaras, sin que la ejecución por ésta de la reparación que se ha venido denominando de provisional y que resultó infructuosa, le perjudique para la aplicación de los efectos de los propios actos, habida cuenta que la constructora sí ejecutó determinadas partidas de las cámaras de frío y ha de considerarse dentro de postulados de la lógica que procediendo como hizo a reparar con resinas las juntas del resto de la nave, hiciera lo propio con las de las cámaras de frío al objeto de solucionar los problemas que se presentaban, en general, en la solera ejecutada.

OCTAVO.-

Y fijada la responsabilidad de los tres demandados en el daño resultante a la solera interior y exterior, extendiéndose la de don Humberto e "Ingeniería Agro-Industrial, S.L.", en lo que a la interior afecta, también a la de las cámaras de refrigeración y congelados, procede dilucidar si procede la condena al abono del daño que por equivalencia solicita la actora, valorándolo en 1.756.453,74 euros (IVA incluido). Y a dichos efectos, la Sala no comparte las argumentaciones que llevan al Juzgador de Primera Instancia al rechazo de toda indemnización (si bien en el supuesto por ella contemplado incluye el ya rechazado de ausencia de responsabilidad de la Dirección facultativa de la obra):

En primer lugar, considerando irrelevante a efectos de cuantificación la acreditada (informe pericial de don Luis Andrés ) necesidad de elaboración de un Proyecto para acometer la reparación de la solera. Y tal consideración deriva de que la parte actora no ha fijado el importe del daño atendido el valor de reparación de la solera, sino cifrando el valor de su levantamiento y nueva ejecución, y de que la elaboración de ese proyecto supondría un incremento del valor de la indemnización, no la falta de prueba del importe menor ya fijado.

En segundo lugar, por cuanto si bien es cierto que la Jurisprudencia ha sentado la doctrina de que el artículo 1.091 del Código civil obliga a las partes a estar a lo pactado en cumplimiento del contrato, no lo es menos que ha venido matizando que el acomodo a éste ha de ser posible, pues en caso contrario tal principio ha de ser completado con lo dispuesto en el artículo 1.258 del propio Código , es decir, debe aplicarse aquel precepto en el sentido de exigir al obligado el cumplimiento "in natura" y sólo de forma subsidiaria el cumplimiento por equivalencia, consistente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.101 del propio Código , en la indemnización de los daños y perjuicios. Subsidiariedad que entra en juego en casos como el presente en que se ha producido la pérdida de confianza del acreedor, pues se ha procedido ya a una reparación de los daños que no alcanzó su objetivo. El testigo don Leon , Director de construcción de la demandada "Llanera, S.L." hasta diciembre de 2006, manifestó en prueba testifical que en su día y previa consulta a una empresa especializada en soleras y con la autorización de don Arsenio , repararon las fisuras por partes mediante la aplicación de resinas, siendo productos de secado muy rápido. Por su parte, los testigos don Onesimo y el Encargado de obra don Raúl , manifestaron en acto de juicio que repararon las juntas mediante su apertura y relleno, según recomendación de empresa especializada ("Protecta") que garantizaba el resultado, añadiendo que tuvieron que trabajar de noche para no entorpecer la actividad del arrendatario de la nave, reparando dos o tres pasillos cada noche. Pero es que es más, dicha reparación provisional infructuosa (así lo manifiestan además lo Peritos que han visitado la nave con posterioridad a ella), de por sí exigió la evacuación de productos alimenticios perecederos para que no se estropearan y su traslado a cámaras localizadas en otros lugares, con el consiguiente abono por la parte actora a su arrendataria de 31.082,67 euros que hoy también reclama. Por otra parte, el levantamiento de la losa para su posterior reconstrucción, supondría un retraso en el cumplimiento "in natura" de la prestación de veinticinco años a contar desde el 22 de octubre de 2004, pues a la actora vincula con "Día, S.A." un contrato de arrendamiento sometido a tal plazo, a contar desde la fecha de entrega de posesión de la nave, término obligatorio para la parte actora, pues es su arrendataria la única facultada para rescindir el contrato con anterioridad (concretamente transcurridos siete años y seis meses desde el devengo de la primera mensualidad y con un preaviso de un año --documental a los folios 7 a 37--), sin que alegue la demandada ni, desde luego, acredite, que al tiempo de la litispendencia la arrendataria hubiera preavisado su voluntad rescisoria, ni haya procedido aquélla a introducir el acontecer de la extinción de la relación locativa como un hecho nuevo al amparo de la Legislación procesal civil. Por tanto, no es viable el levantamiento de la losa y su posterior construcción "ex novo" sin el abandono de la nave por parte de "Día, S.A.", la cual no puede ser compelida a ello por no haber sido parte en el presente litigio, amén de que implicaría los consiguientes perjuicios para la demandante por pérdida de la merced arrendaticia, todo ello sin perjuicio de que la arrendataria podría exigir a la arrendadora hoy demandante el abono de los perjuicios para ella irrogados como consecuencia de su traslado --aunque fuera meramente provisional--, consideraciones todas ellas que, tanto en su conjunto como aisladamente, llevan a la Sala a reputar adecuado el interesado cumplimiento por equivalencia, consistente en el abono de la cantidad estimada para la reparación del daño que presenta la solera como consecuencia de las acciones concurrentes de los demandados, al reputar por lo dicho no posible el cumplimiento "in natura" y, desde luego inútil al interés del acreedor.

Y, finalmente, por cuanto la Sala estima acreditado el importe de los daños en la solera a efectos de condena al cumplimiento por equivalencia. La parte demandante presenta con vocación probatoria los presupuestos obrantes a los folios 385 a 396 y 399 a 410, de los que resulta un valor de demolición y reconstrucción de la solera (incluida la de las naves frigoríficas y de congelación) de 1.756.453.74 euros y de mera reparación por importe de 2.799.875,13 euros, optando la parte actora por el primero de ellos por ser considerablemente inferior. Y es cierto que el demandado procedió a impugnar el valor probatorio de los dichos documentos y que no fueron adverados los mismos por declaración de su autor en la dilación probatoria. Sin embargo, de tal impugnación genérica no puede concluirse su falta de consideración a efectos probatorios (artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues la parte demandada se ha limitado a realizar un rechazo de su valor probatorio genérico, no dirigido expresamente a su propia autenticidad, sino al contenido que revela tal documento sin proponer contraprueba alguna con vocación de contrarrestar su contenido. Y estimando la Sala enervada por la parte actora con el presupuesto aportado la carga probatoria que al demandante le impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no considerar desmesurado el valor del daño que del presupuesto resulta atendido el general de la obra consistente en la ejecución de la totalidad de la nave en el año 2004 (por 2.842.538,41 euros se contrató con la constructora) y el concreto del Capítulo 8, que lleva por rúbrica "soleras y pavimentos" y que no incluye, como se ha expuesto reiteradamente, el correspondiente a la de la cámaras de frío más allá de la de aireación, ni, desde luego, la partida atinente a demolición de la deteriorada ejecutada por los demandados, pues el objeto del contrato en su día celebrado lo era solo el "hacer".

NOVENO.-

Por todo ello, con estimación del motivo de recurso, procede fijar a efectos del cumplimiento por equivalencia el daño derivado de la mala ejecución de la solera en 1.756.453.74 euros y los perjuicios, consistentes en la cantidad que ha tenido que abonar la actora a su arrendataria por el traslado de los bienes perecederos durante la que se ha venido denominando reparación provisional de las grietas y fisuras abiertas en la nave, en 31.082,67 euros (documental al folio 354), condenado a los demandados don Humberto y "Asesoramientos Agroindustriales, S.L." a que solidariamente abonen a la parte actora 1.787.536,41. De dicha cantidad responderá solidariamente con ellos la codemandada "Llanera, S.L." hasta el límite de 1.512.590 euros, con estimación parcial del motivo de recurso, importe a cuyo pago expresamente también se le condena, que es el acreditado del precio de demolición y reposición de la solera interior y exterior con exclusión de la de las cámaras de frío, al quedar probado con el presupuesto aportado (a los folios dichos) no sólo el valor del derrumbe y reconstrucción de la exterior (660.617,59€) y de la interior (847.566,67€), sino también la total superficie de aquélla (11.491 metros cuadrados) y de ésta (16.104,25 metros cuadrados), lo que permite hallar el precio del metro cuadrado de esta última, esto es, 52,630 euros, deduciendo así el valor correspondiente a los 3.978 metros cuadrados de cámaras de frío que se ejecutaron (informe pericial aportado por don Carlos Antonio ), esto es, 209.362,14 euros más IVA del valor total de levantamiento y reconstrucción de la solera interior, así como 864,81 euros más IVA atinentes a seguridad y salud, habida cuenta que de la total partida (referida tanto a la solera interior como a la exterior) hay que mermar los metros cuadrados correspondientes a las cámaras de frío, al afectar el informe sobre seguridad y salud a la totalidad de la superficie (esto es, tanto a la interior como a la exterior).

DECIMO.-

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.100, en relación con el 1.108, ambos del Código civil , procede la condena a los demandados don Humberto y "Asesoramientos Agro-industriales, S.L", a abonar los intereses legales de 31.082,67 euros, si bien se señala como "dies a quo" de su devengo la fecha de presentación de la demanda, fecha en que se ha de entender producida la mora conforme a dichos preceptos.

UNDECIMO.-

Finalmente, y en lo que a la obligación de reparación "in natura" que impone la Sentencia dictada afecta, que comprende la de los defectos que resultan acreditados en el informe emitido por el Perito don Luis Andrés , así como la sustitución de las sujeciones de los falsos techos de escayola, de modo que se ajusten a lo establecido en el Proyecto, pronunciamiento que lleva la actora a revisión ante este Tribunal al objeto de que se extienda en forma solidaria a don Humberto y a "Asesoramientos Agroindustriales, S.L.", procede la desestimación del motivo de recurso. Si bien es cierto que resultó probado que el falso techo de escayola se desplomó en fases sucesivas, y que las sujeciones en su día colocadas no se adecuaban al Proyecto, dando lugar a tal precipitación, no lo es menos que en aplicación del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación el Proyectista y Director de la obra responden de los daños causados por vicios o defectos de los elementos constructivos que supongan el incumplimiento de deberes relativos a la seguridad en la utilización del edificio y a la funcionalidad del mismo, siempre que el daño sea consecuencia de su acción u omisión del mismo, vicios o defectos (daño) que no se aprecian al tiempo de la litispendencia, considerando que las sujeciones del falso techo de escayola ya han sido sustituidas, aun cuando tal sustitución no lo haya sido por las que fueron objeto de proyección. E idéntica conclusión se alcanza atendida la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en torno a lo dispuesto en el artículo 1.591 del Código civil en relación con el régimen de responsabilidad que alcanza a la Dirección facultativa de la obra. Y, en lo que a los vicios que resultan del informe de don Luis Andrés se refiere, habida cuenta que el propio perito califica los mismos como defectos de acabado derivados de mala "praxis" constructiva, por lo que la responsabilidad derivada de su existencia no puede extenderse al Técnico director de la obra, sino sólo al constructor.

DUODECIMO.-

Por todo ello, procede la revocación parcial de la Sentencia recurrida y, en orden a las costas causadas, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento en orden al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María-Asunción García de la Cuadra Rubio, en representación de la mercantil "Mas del Oli, S.L.", contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Valencia en el Juicio ordinario 401/07.

SEGUNDO.-

Revocar en parte dicha resolución, cuyo Fallo queda del siguiente tenor:

A.- Estimar parcialmente las demandas formuladas por la Procuradora de los Tribunales doña María-Asunción García de la Cuadra Rubio, en la representación que ostenta de la mercantil "Mas del Oli, S.L.", contra don Humberto , "Asesoramientos Agro-industriales, S.L." y "Llanera, S.L.".

B.- Condenar a don Humberto y a "Asesoramientos Agro-Industriales, S.L." a que solidariamente abonen a la parte actora 1.787.536,41 euros, cantidad de la que responderá en forma solidaria con ellos "Llanera, S.L." hasta el límite de 1.512.590 euros, a cuyo pago expresamente se le condena.

C.- Se condena a don Humberto y a "Asesoramientos Agro-Industriales, S.L." a abonar a la parte actora el interés legal del dinero de 31.082,67 euros desde la fecha de interposición de la demanda.

D.- Se condena a "Llanera, S.L." a reparar los vicios de construcción de que adolece la obra propiedad de la actora que resultan del informe emitido por don Luis Andrés (obrante a los folios 507 a 545 del Tomo IV) y a sustituir la sujeciones de los falsos techos de escayola, de modo que se ajusten a lo establecido en el Proyecto (según se indica en el hecho octavo de la demanda).

E.- No se hace expresa declaración en orden a las costas causadas en la primera instancia como consecuencia de las demandas formuladas por "Mas del Oli, S.L.".

F.- Se estima parcialmente la demanda acumulada, formulada por el Procurador de los Tribunales don Ramón Biforcos Sancho, en nombre y representación de "Llanera, S.L.", contra "Mas del Oli, S.L.", condenando a la demandada a abonar a la actora 591.925,78 euros e intereses legales de dicha cantidad desde la presentación de demanda, debiendo cada parte pagar las costas causadas a su instancia.

TERCERO.-

Y no hacer especial pronunciamiento en lo que a las costas devengadas ante esta alzada afecta.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, que deberán preparar en ambos casos ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.