Sentencia Civil Nº 172/2011, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 196/2011 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00172/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 172/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DOÑA FRANCISCA JUÁREZ VASALLO

En la ciudad de Ávila, a veintinueve de Julio de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Juicio Verbal Nº 90/2011, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 196/2011, entre partes, de una como recurrente LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 Nº NUM000 DE ÁVILA, representada por la Procuradora Dª. INMACULADA PORRAS POMBO, dirigida por el Letrado D. FRANCISCO E. BUITRAGO SAUCO, y de otra como recurrida la entidad mercantil FPM5 RENTALDEA S.L., representada por la Procuradora Dª. MARIA CANDELAS GONZÁLEZ BERMEJO y dirigida por el Letrado D. JOSÉ MIGUEL GÓMEZ BLÁZQUEZ.

Actúa como Ponente, la Iltma. Dª. FRANCISCA JUÁREZ VASALLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 14 de Abril de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando como estimo íntegramente la oposición formulada por la Procuradora Sra. González Bermejo en nombre y representación de la entidad mercantil FPM5 RENTALDEA S.L. frente a la reclamación deducida frente a la misma en el procedimiento monitorio nº 243/10 de este Juzgado por la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en el PASEO000 nº NUM000 de Ávila, debo declarar y declaro que ha lugar a la misma, y, en consecuencia, que debo desestimar y desestimo la demanda de dicha Comunidad de Propietarios en el presente juicio verbal, con expresa imposición de costas a la misma".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución impugnada en lo que no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Por la Comunidad de Propietarios de la C/ PASEO000 nº NUM000 de Ávila se inicia demanda de procedimiento monitorio contra FPM5 RENTALDEA S.L., en reclamación de la cantidad de 1.910,59 euros en concepto de cuotas de comunidad. La mercantil demandada niega la deuda y opone la nulidad del Acuerdo alcanzado en una Junta General a la que no fue convocado y que fue tomado sin unanimidad. Tras la conversión en el juicio verbal de referencia y celebrada la vista oral, se dictó sentencia por la que se absuelve a la demandada de todos los pedimentos de la actora con imposición a ésta de las costas de la instancia.

Combate el recurrente la sentencia referida, alegando error en la valoración de la prueba, vulneración de los arts. 25 de la C.E ., arts 5, 216, 217 y 249.8 de la LEC, así como 9.1.e) y 21 de la LPH. Considera que la parte actora no debe acreditar la inclusión en la convocatoria del orden del día el establecimiento de una cuota especial para los pisos que desarrollen un negocio, sino que únicamente deben probar que la demandada no ha pagado la cuota especial que se le está reclamando, lo que ha hecho. Por último considera que no compete al juzgador la valoración de la validez del Acuerdo referido pues eso debiera haberse tratado en un procedimiento ordinario, como establece el art. 249.8 de la LEC .

TERCERO.- Para el correcto examen de la petición a que se contrae la demanda iniciada por la Comunidad actora y la negación de la deuda que oponía la parte demandada, no podía hacerse abstracción del Acuerdo tomado en la Junta General Ordinaria celebrada en fecha 31 de Mayo de 2006 por la Comunidad de Propietarios de la C/ PASEO000 nº NUM000 de Ávila. Sólo la validez de tal acuerdo podría obligar a la parte demandada al pago de las cuotas reclamadas. Es por ello que el análisis que el juzgador a quo realiza del Acuerdo, no sólo era necesario sino que devenía imprescindible a la litis.

Con el mayor rigor expone el juzgador la doctrina sobre la necesidad de incluir en la convocatoria del Orden del Día las concretas materias a tratar sin que quepa una referencia genérica, abstracta o confusa a éstas, so pena de nulidad del acuerdo por considerarse sorpresivas para la buena fe de los propietarios. En efecto, el Tribunal Supremo, en reciente Sentencia de 15 de Junio de 2010 afirma que: " la jurisprudencia elaborada por esta Sala en torno a la aplicación del actual artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal exige que en el orden del día de la convocatoria de la Junta de Propietarios se fijen con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán (así, no sólo las sentencias citadas por la parte recurrente, sino también las de 10 de noviembre de 2004, en recurso nº 3047/1998 y 28 de junio de 2007, en recurso nº 3062/2000 ). La finalidad de que quede claramente fijado el orden del día permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la Junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración. La asistencia a las Juntas de propietarios es voluntaria, de modo que dar validez a la inclusión de asuntos a tratar al margen de los fijados en el orden del día permitiría conseguir la inasistencia de determinados propietarios para obtener la aprobación de acuerdos prescindiendo de su voluntad."; asimismo las sentencias de 17 de mayo de 1.995 y 12 de julio de 2.005 mantenían que la convocatoria debe contener el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar con el doble fin de que la emisión del voto vaya precedida de la necesaria reflexión y de que la buena fe de los comuneros que decidieron no asistir no se vea sorprendida por la inclusión de cuestiones no anunciadas.

En el caso que nos ocupa, la no inclusión en el orden del día de la concreta materia a tratar, cual era el establecimiento de cuota especial para los pisos que desarrollaran legalmente cualquier tipo de negocio, habiéndola encubierto bajo el epígrafe titulado: "propuesta de mantenimiento o subida de cuotas", parece responder a un intento de conseguir un acuerdo prescindiendo de la voluntad de algunos comuneros, contraviniendo, además, el sistema de mayorías (en este caso la unanimidad) requerido para la toma de tal acuerdo.

No obstante, el juzgador declara la nulidad radical y absoluta del acuerdo, con lo que no podemos convenir porque contraviene la más reciente doctrina jurisprudencial. Así, la STS de 18 de abril de 2007 (RJ 2007/2073), en su fundamento de derecho tercero, en el párrafo segundo, dice: "La doctrina jurisprudencial que, con alguna excepción, cita la sentencia de la Audiencia ( SSTS de 24 de septiembre de 1991 (RJ 1991/6278 ), 26 .de junio de 1993 (RJ 1993/4789 ), 7 de junio de 1997 (RJ 1997/6147 ) y 26 de junio de 1998 (RJ 1998/5018 ) sobre la distinción entre nulidad radical y anulabilidad en materia de propiedad horizontal, es, como recuerda la sentencia de 5 de mayo de 2000 (RJ 2000/3990 ), la que se viene manteniendo como más acertada por la moderna doctrina de esta Sala. Más recientemente las sentencias de 7 de marzo de 2002 (RJ 2002/4152 ), 25 de enero de 2005 (RJ 2005/1200 ) y 30 de diciembre de 2005 (RJ 2006/1212 ) explican las diferencias entre nulidad y anulabilidad, sujeta a caducidad, y recuerdan que la jurisprudencia posterior a las sentencias que se invocan en el recurso, se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de Ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil , y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo (...).

Pese a que el acuerdo adoptado no sea nulo de pleno derecho, ha de considerarse anulable por contravenir lo establecido en el art. 17. 1º de la LPH , pues dicho acuerdo requería unanimidad al implicar modificación de las reglas contenidas en los estatutos de la comunidad amén de haber omitido la consignación en el orden del día del asunto a tratar. Así se declara en este momento pues ha de considerarse impugnado tácitamente por la parte demandada, sin que sea objeto de sanación automática por el transcurso de los plazos señalados en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Habrá, pues, de decaer la alegación única del recurso de apelación formulado por la Comunidad demandante.

CUARTO.- Dada la desestimación total del recurso y, de conformidad con lo establecido en el art. 398 , en relación con el art. 394 de la LEC , habrán de imponerse las costas de esta instancia al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del PASEO000 nº NUM000 de Ávila, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ávila en el juicio verbal 90/2011, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma íntegramente, todo ello con imposición de las costas de esta instancia al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.