Sentencia Civil Nº 172/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 536/2010 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 172

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE BARBATE

JUICIO ORDINARIO Nº 334/2007

ROLLO DE SALA Nº 536/2010

En Cádiz a 16 de junio de 2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante han comparecido Pablo Jesús y Rosalia , en su condición de herederos de Cornelio , representados por la Pdora. Sra. González Domínguez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Rodríguez Gómez.

Como apelados ha comparecido: (1) Casilda y Jesús , representados por el Pdor. Sr. Lepiani Velásquez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Gamero Albarrán, y (2) Santiago , representado por la Pdora. Sra. Sánchez Ferrer, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Martialay Martínez.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Barbate por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 23/noviembre/2009 en el procedimiento civil nº 334/2007, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y las apeladas, por su parte, se opusieron instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta audiencia para la Resolución de la apelación.

SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de ponente. Mediante providencia de fecha 29/marzo/2011, el tribunal acordó la celebración de vista, que se ha celebrado el día 12/abril/2011 con la asistencia de las representaciones letradas de cada una de las partes , quienes han informado lo pertinente en defensa de sus respectivas posiciones. En ella se requirió a la parte apelante para que acreditara el fallecimiento del Sr. Cornelio y para la aportación de su correspondiente título hereditario, que fue evacuado por la citada parte en los términos que obran en el presente Rollo. Reunida la Sala al efecto quedó votada la Sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del recurso y toma de posición . El recurso debe ser parcialmente estimado. Ningún problema de entidad se plantea a nuestro juicio para declarar la responsabilidad contractual del Sr. Cornelio -hoy ya de sus herederos, debidamente personados en autos- en relación a lo sucedido con los contratos de compraventa litigiosos que luego se detallarán. Nos parece evidente que la alegación relativa a la falta de legitimación pasiva del Sr. Cornelio fue debida y contundentemente resuelta en la Sentencia dictada por la Juez a quo. Distintas son las cosas, sin embargo , respecto de la condena por ella acordada.

Nótese que, al menos en la demanda interpuesta por la Sra. Casilda y el Sr. Jesús, las primeras pretensiones incluidas en su Suplico estaban enderezadas a obtener un pronunciamiento declarativo del referido incumplimiento contractual y de la consiguiente obligación de indemnizar a los compradores. Desde esa perspectiva, la acción meramente declarativa inicial habrá sin duda de ser estimada en los términos previstos en el art. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El problema surge a la hora de identificar las bases a través de las cuales cuantificar la citada indemnización de daños y perjuicios. Como trataremos de explicar, los obstáculos no surgen del eventual enriquecimiento injusto por el disfrute pacífico -que se dilata ya más de doce años de los inmuebles adquiridos- o por la hipotética indebida inclusión del terreno en la tasación practicada cuando su condición formal es de elemento común de la Comunidad en que se integran los tres inmuebles litigiosos, sino de las propias bases de la indemnización cifradas en las respectivas demandas entre la diferencia entre el valor actual de aquellos si su situación fuera legal y su valor teórico con la orden de derribo que sobre ellos pende. Al respecto , y descartada la posibilidad de resolver los contratos en la litis por ser acción no ejercitada por ninguna de las partes, la única opción viable que, a nuestro juicio, resta es declarar la citada responsabilidad y la obligación de los demandados de indemnizar cuando efectivamente se produzca el evento dañoso , esto es, el efectivo derribo de las ilegales edificaciones propiedad de los actores.

Conviene también aclarar que la pretensión, deducida por todos los actores, encaminada a ser indemnizados por el coste del derribo fue desestimada en la instancia, sin que aquellas hayan impugnado tal pronunciamiento.

Pues bien , antes de analizar al hilo de todo ello, los dos motivos que autorizan el recurso de la parte demandada, quizás resulte conveniente aclarar lo sucedido a través de la prueba practicada, señalando los hechos litigiosos que se tienen por más relevantes:

1) La finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Barbate era en su día una parcela de unos 1440 metros cuadrados que se haya junto a la Playa de El Palmar en el término municipal de Vejer de la Frontera. En fecha indeterminada, el Sr. Cornelio construyó sobre la misma tres viviendas unifamiliares. A raíz de ello , el día 6/junio/1996 se dictó acuerdo por la Delegación Provincial de la Consejería del Medio Ambiente de la Junta de Andalucía por el que se incoaba expediente sancionador al Sr. Cornelio por la eventual comisión de una infracción prevista en el art. 91.2,c de la Ley de Costas en tanto habría llevado a efecto la citada construcción dentro de la zona de servidumbre de protección prevista en el art. 23 de la citada Ley .

2) El día 23/enero/1997, la administración dictó Resolución en la que sancionaba al Sr. Cornelio al pago de una multa y en lo que ahora interesa al derribo de las construcciones existentes en su propiedad y a la restitución de los terrenos a su estado original. Recurrida la citada Resolución en vía jurisdiccional, recayó Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del T.S.J. de Andalucía de fecha 8/marzo/1999 en la que se confirmaba la sanción, bien que condicionada a la aprobación definitiva del deslinde en la zona de referencia de la zona marítimo-terrestre (OM de 23/diciembre/1992), que lo fue efectivamente mediante la Sentencia de fecha 22/diciembre/2000 dictada por la sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional .

3) Mientras tanto, la citada finca había sido transmitida a la hija del Sr. Cornelio, Rosalia, y ésta le había otorgado un poder amplio para que actuara en su nombre en fecha 14/mayo/1997. Haciendo uso del mismo otorgó escritura pública de obra nueva el día 19/febrero/1999 para luego constituir las construcciones de ella resultantes en régimen de propiedad horizontal tumbada mediante escritura pública de fecha 30/noviembre/1999 , de las que resultaran las tres fincas que sucesivamente se fueron enajenando a las personas que a continuación se relacionan: (i) Casilda, en documento privado de fecha 12/enero/1999 por el precio de 16 millones de pesetas, elevado a público a través de la escritura otorgada el día 30/noviembre/1999; (ii) Santiago , en documento privado de fecha 27/noviembre/1999 por el precio de 14 millones de pesetas, elevado a público a través de la escritura otorgada el día 30/noviembre/1999; y (iii) Jesús, en documento privado de fecha 27/abril/2001 por el precio de 19 millones de pesetas, elevado a público a través de la escritura otorgada el día 15/junio/2001.

Las citadas fincas comprendían, según los datos registrales, una construcción destinada a vivienda cuya superficie oscilaba entre los 86 y los 135 metros cuadrados , más una zona de jardín de aproximadamente 385 metros cuadrados para cada una de ellas.

4) Desde el momento de las respectivas compraventas, cada uno de los propietarios ha venido disfrutando de los citados inmuebles bien directamente , bien mediante su explotación en régimen de alquiler, a pesar de la orden de derribo que sobre ellos sigue pendiendo. En tal sentido, y en el curso de la actividad administrativa para llevar a efecto la orden de derribo, el Sr. Cornelio manifestó a ésta en el correspondiente expediente en fecha 24/abril/2002 que ya no era propietario de los inmuebles, y así también lo hizo su hija Rosalia al ser requerida para dar lugar a la tan citada ejecución del derribo en fecha 23/marzo/2004. Como consecuencia de todo ello , la ejecución administrativa se dirigió contra los actuales propietarios, constando en autos -al menos en el caso de la Sra. Casilda - que, tras otorgársele el preceptivo trámite de audiencia, fue requerida para que ejecutara el derribo con apercibimiento de ser ejecutado subsidiariamente a su costa en fecha 17/mayo/2004.

5) En el año 2004, los compradores, hoy actores, ejercitaron acciones penales por estafa contra el Sr. Cornelio, que dieron lugar a las Diligencias Previas nº 308/2004 del juzgado de Instrucción nº 1 de Barbate. Durante su tramitación, y entre los meses de junio y octubre del año 2006 , el Sr. Cornelio cursó un requerimiento notarial a cada uno de los compradores ofreciéndoles la Resolución de sus respectivos contratos de compraventa con abono del precio en su día satisfecho, pago de todos los gastos provocados por los respectivos negocios a los compradores e intereses legales desde las fechas de adquisición, sin que pudiera bajar tal suma del 30% del precio en su día satisfecho, sin que aquellos se avinieran a tal solución.

6) Finalmente la causa penal concluyó por Sentencia dictada por la sección 4ª de esta Audiencia Provincial en el Rollo nº 39/2006 de fecha 20/abril/2007 en la que se condenó al Sr. Cornelio por la comisión de un delito de estafa, siendo absuelta Rosalia . El Sr. Pablo Jesús consignó antes del juicio la suma de 381,958,10 euros para hacer frente a las responsabilidades civiles que se le reclamaban y que representaban el importe de los precios satisfechos más sus intereses legales, si bien las compradores , constituidos en acusación particular , optaron al elevar sus conclusiones a definitivas por reservarse el ejercicio de las acciones civiles en procedimiento civil independiente, que es el ahora litigioso.

7) El Sr. Cornelio falleció el día 13/enero/2010 constante el presente procedimiento , habiéndose personado sus hijos y herederos, Pablo Jesús y Rosalia, quienes fueron así declarados mediante acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato de fecha 4/marzo/2010.

SEGUNDO.- La excepción de falta de legitimación pasiva: vinculación de Rosalia con los negocios litigiosos. Ya se ha dicho que la excepción no puede prosperar. La representación letrada de la parte apelante fundamenta su alegación en el hecho de haberse ejercitado una acción derivada de responsabilidad contractual (arts. 1101 y 1124 del Código Civil ) en la que solo podía haber incurrido la contraparte en las respectivas compraventas, esto es, la propietaria y vendedora de los inmuebles, Rosalia, nunca su representante por así disponerlo el art. 1727 del Código Civil .

La afirmación es insostenible. En el plano de los hechos es evidente que la titularidad dominical de la Sra. Rosalia era meramente formal y fiduciaria y que el verdadero propietario era su fallecido padre. Este era un profesional de los negocios inmobiliarios y por las razones que fueran -que, no obstante, son fácilmente imaginables- decidió que la titularidad de la finca litigiosa fuera de su hija , a la sazón una joven estudiante de Biología, sin bienes propios ni trabajo remunerado conocidos. Que ella fuera completamente ajena no ya, que también, a los negocios litigiosos, sino a la propia titularidad del inmueble, lo muestran múltiples datos probatorios obrantes en autos.

Desde la propia condena penal al Sr. Cornelio como autor de unos hechos que se consideraron constitutivos de un delito de estafa y la absolución de su hija , lo que comporta, de una parte y desde el punto de vista de la extensión de los efectos de la cosa juzgada material , la necesidad de tener por inexistentes los hechos de los que podría surgir su responsabilidad civil en esta sede (art. 116 Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y, de otro, la implícita declaración que el Sr. Cornelio era el verdadero dueño de los inmuebles en tanto que única forma de construir el hecho de fue quien efectivamente dispuso de ellos ocultando las cargas, pasando por su propia admisión en el interrogatorio de circunstancias tales como que su hija no recibió cantidad alguna por los precios cobrados y que nada sabía ni tuvo que ver en las compraventas delictivas o la documental aportada en autos, todo lo actuado es ilustrativo de una realidad distinta a la titularidad formal ya que en realidad era el Sr. Cornelio el verdadero propietario y vendedor de los inmuebles litigiosos.

El análisis de la prueba documental revela que en la firma de los contratos privados, obrantes en los folios 14 , 165 y 237 de la causa, quien aparece como vendedor, sin mención alguna -salvo en uno de ellos- de quien fuera la titular formal, es justamente el Sr. Cornelio . Cuando éste intenta en el año 2006 resolver los contratos de compraventa, actúa en los respectivos requerimientos notariales , que constan en los folios 300, 304 y 309, en su propio nombre y derecho, señalando en todos los casos que los compradores"[adquirieron] del Sr. Cornelio una parcela con edificación al sitio de El Palmar " asumiendo para sí la condición de vendedor y propietario de los inmuebles. Lo propio cabe indicar de la consignación efectuada en la causa penal.

Cuanto venimos indicando describe de manera aparentemente incontestable la realidad de lo sucedido. En todo caso , el juego de las normas contenidas en los arts. 1717 y 1727, inciso 2º del Código Civil debe también llevar a que el exceso en el mandato y/o la actuación en nombre propio, circunstancias bien admitidas por la propia parte apelante, bien acreditadas con suficiencia en autos, implique que el Sr. Cornelio personalmente , y nunca su hija, quedara vinculado contractualmente con los ahora actores.

TERCERO.- La determinación de la indemnización por daños y perjuicios a raíz del incumplimiento contractual doloso. Es este el verdadero objeto litigioso que, a su vez , se despliega en varios frentes correspondientes a las diferentes alegaciones contenidas en el motivo segundo del recurso, genéricamente referido a " la indemnización concedida a los demandados ".

A) Algunas de ellas ya se dijo que no tienen bajo nuestro criterio un excesivo recorrido. En tal sentido no parece que le sea dable a la parte apelante hablar del enriquecimiento injusto de los compradores, que lo cifran en que "durante el tiempo en que han sido poseedores de sus inmuebles, han obtenido un rendimiento económico de ellos arrendándolos ".

De dicho rendimiento nada sabemos en concreto, salvo lo que puede intuirse del acta notarial levantada por el demandado para acreditar que en las vallas de las propias fincas se anunciaba a través de carteles su alquiler. Pero más allá de todo ello, el hecho de que los compradores hayan venido disfrutando de aquellas hasta el día de hoy ya sea usándolas personalmente, ya arrendándolas, es una mera consecuencia legítima de su titularidad dominical en los términos previstos en el art. 348 del Código Civil, sin que , como es sabido, pueda hablarse de enriquecimiento injusto cuando exista una previsión legal que la autorice.

Si en realidad lo que quiere indicarse es que el sistema de valoración del daño propuesto , esto es, el que deriva de calcular la diferencia entre el precio actual del bien si estuviera legalizado con el precio del inmueble resultante tras la ejecución de la orden de derribo, resulta eventualmente incompatible con el prolongado disfrute de las viviendas, tampoco entendemos que ello sea así. En la lógica de la indemnización instada por los actores late la idea, por lo demás, perfectamente asumible, de que su daño patrimonial trae causa de haber adquirido una determina finca con unas especiales características -al borde de una playa semi virgen y en un entorno natural muy determinado- de la que se pueden ver privados en el futuro, de tal forma que han de disponer de los medios económicos necesarios para adquirir una de semejantes características para restituir en su integridad su patrimonio a través de la suma del precio residual del solar resultante y de la cantidad a percibir como indemnización del vendedor. Pues bien , nada de ello tiene que ver con el legítimo disfrute de la finca durante el tiempo en que ha durado su pacífica, aunque jurídicamente precaria, posesión.

Con todo, la citada circunstancia sí tiene relevancia si se considera la tan citada posesión hacia el futuro. Como después razonaremos, de darse lugar a la indemnización solicitada en el momento actual, resultaría difícilmente justificable que los actores siguieran disfrutando sine die de sus respectivos inmuebles al lucrarse tanto del referido disfrute como de una indemnización respecto de un daño que todavía no se ha producido.

B) En segundo lugar se pretende hacer ver que la tasación pericial de los inmuebles que sirve de base a la indemnización declarada en la instancia es incorrecta por haberse valorado el conjunto de las parcelas, esto es, la superficie construida más el terreno de jardín anejo , cuando para valorarlos " debe ser excluido del cálculo el valor de las parcelas, porque sobre ellas no ostentan los demandantes la propiedad ". Nada más lejos de la realidad. De nuevo se pretende hacer una lectura de los hechos literal y formalista, desconociendo la tozuda realidad de los hechos. Veámoslo.

En los referidos contratos privados de compraventa -e incluso en los requerimientos del año 2006- el Sr. Cornelio vendió a los respectivos compradores una vivienda construida sobre una parcela de extensión determinada. En los requerimientos resolutorios literalmente afirma el vendedor que lo vendido fue una "una parcela con edificación " que era ocupada por una vivienda con la superficie construida correspondiente, siendo así que " el resto de la parcela [estaba] destinado a jardín ". No nos cabe duda, por tanto, que lo adquirido fue el citado conjunto, es decir, una parcela con una vivienda, y así fue entendido por los compradores. Es más , se trataba de unidades absolutamente diferenciadas e independientes, sin que conste que dispusieran de elemento común alguno en copropiedad.

Todo ello es aparentemente incompatible con los títulos inscritos en el Registro de la Propiedad. Recordemos que en las sucesivas escrituras públicas de obra nueva y división horizontal -curiosamente articuladas en instrumentos diferentes- se describen tres fincas a las que se atribuye el " uso privativo de un jardín que rodea la vivienda ", como si de un elemento común de uso privativo se tratara. Lógicamente se constituye una comunidad de Propietarios en razón de la propiedad horizontal tumbada que se describe, si bien ni se citan otros elementos comunes -fuera de los legales del art. 396 del Código Civil que en autos, si tenemos en cuenta la descripción de cada una de las fincas, son inexistentes-, ni se mencionan normas específicas de funcionamiento fuera de las previstas en la Ley de Propiedad Horizontal. Quiere ello decir que la aparente Comunidad de Propietarios era en realidad inexistente y de hecho no consta que haya tenido actividad alguna durante su teórica vigencia.

La explicación de todo ello en éste como en otros casos es probablemente sencilla. Se trataba simple y llanamente de burlar - una vez más- la legalidad urbanística. La razón por la cual el Sr. Cornelio probablemente ideó, con un indebido -por ilegítimo- asesoramiento notarial, la constitución del régimen de propiedad horizontal fue eludir así la normativa sobre unidades mínimas de cultivo al tratarse de terrenos rústicos -o "rurales " en la calificación actual- y urbanísticamente no urbanizables que en la zona geográfica que nos ocupa impedía la división o segregación para formar fincas de una extensión superficial menor a los 2.500 metros cuadrados.

Mediante tal expediente se salvaban las objeciones que derivaban de lo dispuesto en la Ley 19/95 de Modernización de las Explotaciones Agrarias en cuyo art. 24 se predicaba la nulidad de tales actos de división o segregación. Y es bien conocido que durante su vigencia a través del mecanismo instaurado en la práctica notarial y registral de la época de escriturar e inscribir la venta de cuotas alícuotas de la finca en cuestión o , como en el caso , de constituir ficticias Comunidades de Propietarios , se salvaban las referidas limitaciones legales. Al menos hasta la entrada en vigor en el ámbito territorial que nos interesa de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (Ley 7/2002 de 17 de diciembre ), que por los mismos motivos también resultaría frustrada y que vino a poner fin a la citada práctica al introducir presunciones de parcelación en casos como el de autos en su art. 66.2 . En él, se establece que "se consideran actos reveladores de una posible parcelación urbanística aquellos en que , mediante (...) divisiones horizontales (...) puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble ", que es justamente la situación de hecho apreciable en autos.

Quiere todo ello decir que la interposición de un régimen de propiedad horizontal tumbado es ficticio y que no priva a los compradores de la titularidad dominical de lo efectivamente adquirido, esto es de una parcela en cuyo interior existe una construcción.

C) En tercer y último lugar, digamos también que la alternativa de dar por resuelto el contrato, con ser una solución quizás útil para componer los intereses en conflicto, no es opción que esté en nuestra mano valorar. Elementales razones de congruencia procesal lo impiden. Es claro que los actores no han ejercitado tal acción resolutoria; antes al contrario , pretenden mantener la eficacia de los contratos de compraventa y lucrar una indemnización por la violación de los deberes contractuales de la contraparte; de hecho ya rechazaron en el año 2006 la propuesta que en tal sentido les hizo el Sr. Cornelio . Por su parte, tampoco la parte demandada ha cursado una pretensión en tal sentido. En suma, la alternativa sugerida por la representación letrada del apelante es procesalmente imposible al estar vedada por lo dispuesto en el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y dicho todo lo anterior , estamos ya en condiciones de abordar el núcleo de la cuestión debatida, que no es otro que valorar la bondad de la indemnización declarada en la sentencia recurrida. No debe existir problema alguna con su cuantificación a la vista del exhaustivo informe pericial evacuado por la Sra. Guillerma, que no ha sido impugnado ni sometido a crítica contradictoria por la parte apelante. El problema, como ya viene siendo apuntado, deriva de la propia viabilidad de la indemnización instada por los compradores.

A los efectos del art. 1106 del Código Civil no nos hallamos propiamente ante un lucro cesante en el sentido de que la afectación patrimonial que plantean los actores no trae causa única y exclusivamente de la pérdida de la plusvalía acumulada por sus respectivas propiedades. De hecho, la improbable venta de las fincas en su situación jurídica actual lo hace improbable. Con todo , la expresión "daños y perjuicios ", y más en casos como el de autos, termina por ser un pleonasmo, y no parece necesario abundar en la distinción cuando funcionalmente viene a ser términos sinónimos.

Lo relevante es admitir , como no podía ser de otra forma, que los actores han sufrido una evidente pérdida patrimonial como consecuencia de lo sucedido. Han visto cómo su patrimonio no ha experimentado el incremento que debiera haber seguido a la debida prestación contractual que se puso a cargo del Sr. Cornelio al momento de pactarse la compraventa. Tal defecto en la prestación, en la que, además, concurre dolo , no debe quedar impune; claramente el daño siguein re ipsa al incumplimiento contractual.

Otra cosa es valorar si el daño ya está efectivamente producido o es meramente virtual, como así lo entendemos en la presente Resolución. Parece necesario señalar que la manifiesta ilegalidad -no susceptible de convalidación a menos que una modificación, no previsible, de la Ley de Costas así lo posibilitara- viene perpetuándose desde hace ya catorce años, esto es , desde el dictado de la Resolución citada de 23/enero/1997, y que no existen criterios seguros para fijar la fecha en que el derribo se producirá. Es claro que los compradores han eludido el cumplimiento voluntario de la orden de derribo y han quedado a lo que resulte de la ejecución subsidiaria por parte de la Administración competente. Máximas de experiencia comunes enseñan que dicha actividad administrativa no deja de ser un futurible que depende de factores de diferente tipo y en los que pesa de manera notoria que estamos ante una zona de construcciones, ciertamente ilegal pero absolutamente consolidada como es de ver en las fotografías aéreas que acompañan al informe pericial de la Sra. Guillerma (folio 401). No hablamos ya de las viviendas promovidas por el Sr. Cornelio, sino de un amplio conjunto de construcciones en lugar parcelado y urbanizado de hecho. Así las cosas, sin negar la posibilidad futura de que se lleven a efecto los tan citados derribos, la información actualizada ofrecida por las partes en el acto de la vista y la citada dinámica administrativa en casos como el de autos, no permite fijar con certeza el próximo advenimiento del evento dañoso.

Mientras éste no llegue, no se puede hablar de un daño real y efectivo susceptible de indemnización actual. Existe, eso sí , una pérdida de valor latente y un daño que podemos calificar de virtual, pero que aún no ha supuesto una pérdida patrimonial cierta para los compradores. Es difícil explicar que éstos reciban ya la sabrosa indemnización reclamada, que dispongan y disfruten del efectivo que reciban , y al tiempo sigan disfrutando con aparente plenitud de las fincas adquiridas a la espera de un hecho futuro que habrá legalmente de llegar aunque se ignore cuándo. Si a ello añadimos que son los propios compradores quienes han decidido mantenerse en la situación de ilegalidad al no ejecutar la orden de derribo, quizás pueda entenderse que la indemnización ahora solicitada se revela como extemporánea y carente de un ajuste preciso con la realidad de los hechos.

Con todo, las demandas acumuladas sí deberán ser estimadas en cuanto al pronunciamiento meramente declarativo que contienen (art. 5 Ley de Enjuiciamiento Civil ), es decir, reconociendo y declarando el incumplimiento contractual y el Derecho a ser indemnizados sobre las bases tantas veces citadas: diferencia entre el valor de mercado de los inmuebles cuando se produzca el evento dañoso si se hallaran en una situación legal y el valor de mercado del solar resultante. A nuestro juicio tampoco debe de haber problema alguno para incluir en nuestro pronunciamiento una declaración de condena, a liquidar a través de los trámites de ejecución de Sentencia , sobre las bases indicadas en la presente resolución (art. 219.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ) y por los trámites del art. 712 y siguientes del texto procesal, para el caso de que el evento tomado por efectivamente dañoso llegara a producirse.

CUARTO .- Costas . Solo en el caso de fallo confirmatorio de la Resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por lo demás , y en lo que hace a las costas de la 1ª Instancia, la estimación parcial de la demanda justifica así mismo la ausencia de condena en costas (art. 394.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO .- Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Pablo Jesús y Rosalia, en su condición de herederos de Cornelio contra la sentencia de fecha 23/noviembre/2009 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Barbate en la causa ya citada, revocamos la misma en el sentido de estimar parcialmente las demandas interpuestas por Casilda , Jesús y Santiago y en su consecuencia:

(1) Declaramos el incumplimiento contractual de la parte vendedora, hoy representada por Pablo Jesús y Rosalia, en su condición de herederos de Cornelio, como consecuencia de la venta a los citados actores de las fincas ubicadas en la Playa de El Palmar de Vejer de la Frontera (Cádiz) ocultándoles que sobre las mismas pesaba una orden de derribo ya firme de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía;

(2) Condenamos a Pablo Jesús y Rosalia, en su condición de herederos de Cornelio a indemnizar a Casilda , a Jesús y a Santiago por los daños y perjuicios sufridos en sus respectivos patrimonios cuando se lleve a efecto la citada orden de derribo, sobre las siguientes bases: diferencia entre el valor de mercado de los inmuebles, comprendiendo tanto las edificaciones como las parcelas privativas anejas, referido al citado momento y tasadas como si se hallaran en una situación legal y el valor de mercado del solar resultante.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas recaídas en la 1ª Instancia.

SEGUNDO .- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO .- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal , juzgando en esta segunda instancia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.