Sentencia Civil Nº 172/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 279/2010 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00172/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 5ª)

Nº Rollo: 279/10

Jdo. 1ª Ins. Nº 9 A Coruña

Autos de juicio ordinario 682/09

S E N T E N C I A

Nº 172/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL CONDE NUÑEZ, Presidente

D. JULIO TASENDE CALVO

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En A Coruña, a quince de abril de dos mil once.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores Magistrados cuyos nombres al margen se relacionan los presentes autos de juicio ordinario 682/09, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de A Coruña, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; como demandante-apelado, D. Faustino ; y, como demandada-apelante, la entidad mercantil CARPOL INVERSIONES, S.L. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 3 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de A Coruña , cuya parte dispositiva dice como sigue: "- FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Faustino , representado por el procurador Don Ignacio Espasandín Otero frente a la mercantil Carpol Inversiones, S.l., representador por el Procurador Don Rafael Tovar de Castro y declaro resuelto el contrato de compraventa, de fecha 7 de febrero de 2008, y en consecuencia de lo anterior, se condena a la demanda a devolver a Faustino las cantidades que ha entregado en la suma de 193.214,70 euros; igualmente condeno a Carpol Inversiones, S.L. a que abone al actor el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, de dicha cantidad y desde que la misma ha sido entregada a la demandada. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la entidad mercantil demandada. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el demandante presentó escrito de oposición a dicho recurso. De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 279/10, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 22 de febrero de 2010.

TERCERO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; salvo el plazo para dictar sentencia, debido a los múltiples asuntos pendientes, algunos de carácter preferente.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda sobre incumplimiento contractual en el plazo de entrega de la vivienda objeto del contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 7 de febrero de 2008, declarando la resolución del mismo con devolución de cantidades entregadas a cuenta.

La entidad demandada, acogiéndose a la doctrina jurisprudencial recaída en aplicación del 1461 del Código Civil, sostiene en su recurso que no sería aplicable a este caso la resolución de la compraventa porque no se daría ninguno de los requisitos exigidos para que se produzca, ni de plazo esencial, ni de retraso cualificado; refiriéndose las alegaciones que en tal sentido se realizan a que no se habría probado que el incumplimiento fuera culpable, a que la naturaleza de la prestación no se frustraría en su utilidad por una entrega tardía, a que la vivienda estaría casi terminada en su totalidad, y a que en ningún momento habría existido ánimo de retrasar la obra por parte de la demanda, sino que el retraso habría sido fruto de la situación de mercado actual iniciada en 2007, que habría paralizado las ventas, frustrándose las ya realizadas anteriormente por incumplimiento de los compradores, unido a la crisis del sector financiero.

En disconformidad con lo razonado por la juzgadora de instancia en el fundamento de derecho segundo (relativo a la aplicabilidad de los preceptos de la Ley General de Usuarios que establecen el carácter abusivo de las cláusulas que supongan la consignación de fechas meramente orientativas y condicionada a las voluntad del empresario) se dice que en ningún momento en el contrato de autos se habría dejado a la voluntad del empresario la consignación de fechas de entrega, sino que en el mismo se habría establecido expresamente que la fecha de entrega es el 31 de agosto de 2008. Se sostiene que no se habría podido cumplir el plazo de entrega por causas ajenas al control de la demandada, insistiéndose en la alegación de que el retraso se debería a causas de fuerza mayor.

SEGUNDO: El plazo de entrega según la legislación actual que se recoge en la sentencia de instancia se trata de un requisito de obligada fijación en el contrato, y no por mera aproximación, y ello es así porque se considera que es un elemento esencial en el contrato de compraventa de viviendas.

Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en el sentido de que la resolución en las obligaciones recíprocas en virtud del artículo 1124 del Código Civil , cuando se produce un mero retraso en el cumplimiento, no equivale a un auténtico y verdadero incumplimiento, ni permite atribuir a la parte adversa un interés jurídicamente protegible en el que se decrete la resolución; entendiéndose que la resolución es un remedio excepcional frente al principio de conservación del negocio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008 destaca que "ante un incumplimiento de este tipo, la jurisprudencia ha venido entendiendo, si bien no de una forma lineal, que los incumplimientos esenciales o sustanciales permiten la resolución del contrato o exigir el cumplimiento (artículo 1124.2 del Código Civil ). Aunque una tendencia jurisprudencial haya exigido lo que se ha calificado como "voluntad deliberadamente rebelde del deudor", sentencias recientes han introducido criterios más matizados para determinar cuándo se produce un caso de incumplimiento, por el hecho de la frustración del fin del contrato, "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando (...) que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte" ( SSTS 18 octubre 2004 , 3 marzo 2005 y 20 septiembre y 31 octubre 2006 , entre otras). Modernamente, los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (artículo 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, "si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra". Este principio se repite en el artículo 8.101 (1 ) de los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL), que en el art. 8.103 recoge los supuestos del incumplimiento esencial, entre los cuales se encuentran los casos en que la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato, o bien si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato". La STS de 17 de diciembre de 2008 dice que "debe fijarse la cuestión en sí, aún siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idóneo para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor. En definitiva si el plazo establecido era esencial, y, por tanto, el incumplimiento definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada", y la sentencia de 2 de marzo de 2009 dispone que "como afirma la sentencia de 28 de septiembre de 2000 , en referencia al contrato de arrendamiento de obra, asimilable al supuesto de compraventa de inmuebles en construcción "la mora no es un supuesto de incumplimiento definitivo, sino un caso de cumplimiento tardío a la obligación, porque en forma alguna se puede decir que concluida la obra haya incumplimiento por el contratista y se pueda pedir de forma solvente la resolución contractual, ya que lo que únicamente se puede solicitar por el dueño de la obra, de acuerdo con el artículo 1101 del Código Civil , es la indemnización de daños y perjuicios que un retraso ha producido a la parte contraria". En la STS de 13 de febrero de 2009 se dice: "Sobre la cuestión controvertida en este recurso ha de recordarse, con la Sentencia, entre otras, de 26 de noviembre de 2007 , que la jurisprudencia "a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato - Sentencias de 7 de mayo de 2003 y 18 de octubre de 2004 entre otras -. En esta línea, en Sentencia de 3 de marzo de 2005 se declara que se ha abandonado hace tiempo la exigencia de que la falta de cumplimiento de una de las partes de la obligación, para que pueda producirse su resolución, deba ser reiterada y demostrativa de una rebeldía en el incumplimiento, pues hoy se exige que éste tenga la entidad suficiente motivadora de la frustración del fin del contrato». Y añade la antedicha Sentencia que "cuando la declaración de resolución efectuada por una de las partes se impugna por la otra, queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho, como reseña la antes citada Sentencia de 17 de julio de 2007 ". En la STS de 12 de marzo de 2009 se pone de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 )".

En sentencia de 21 de diciembre de 2006 , en relación el caso que se examinaba, esta Sala compartía plenamente las conclusiones del Juzgado, en el sentido de apreciar, a lo sumo, un cumplimiento tardío o defectuoso, aunque accesorio y de escasa entidad, de la obligación contraída por la demandante, razonando "de acuerdo con el criterio expuesto, no cabe apreciar que el retraso producido en la entrega de la vivienda, que apenas alcanzó los cinco meses, sobre el plazo de dos años previsto en el contrato, contados hasta el momento en que se produjo la suspensión de las obras como consecuencia del expediente administrativo tramitado a instancia de la propia demandada apelante, conduzca a una frustración del fin práctico perseguido con el negocio y pueda asimilarse a un verdadero incumplimiento obligacional, teniendo en cuenta que dicho plazo no aparece como un elemento esencial del contrato, y que la apelante, lejos de haber denunciado expresamente el retraso antes del pleito, se ha negado en todo momento a recibir la vivienda, lo cual impide considerar tal retraso como un hecho enteramente imputable a la demandante".

En reciente sentencia de 15 de junio de 2010, esta misma Sala , con cita, entre otras, de las SSTS de 31 de mayo y 8 de diciembre de 2002 , 7 de marzo de 2008 , se razonaba, en relación al caso que se examinaba: "Tal y como establece la sentencia de instancia el plazo de entrega de la vivienda estaba previsto para el segundo semestre de 2007, y en la fecha de la sentencia - mayo de 2009- todavía no se había obtenido la preceptiva licencia de ocupación; a lo que podemos añadir que en la fecha de la presente resolución - de junio de 2010 - tampoco está acreditado que pudiera entregarse la vivienda a los actores, con todas las licencias necesarias. Por ello, y aplicando la doctrina jurisprudencial referida con anterioridad, resulta procedente la resolución del contrato de compraventa, toda vez no nos encontramos ante un mero retraso en la entrega de la vivienda, pues han transcurrido más de 2 años desde el plazo que se fijó contractualmente, y, además, tampoco puede decirse cuando podría entregarse".

Dicho razonamiento es de aplicación al presente caso, en tanto que, habiéndose establecido expresamente como fecha de entrega de la vivienda el 31 de agosto de 2008, ni siquiera en el recurso de apelación, formalizado en abril de 2010, se dice que la vivienda esté finalizada y a la espera de ser entregada (ni se solicita prueba alguna al respecto), únicamente se alega que podría entregarse en un plazo de dos meses (después de dice que en un plazo de tres meses); cuando ya en la contestación a la demanda (en septiembre de 2009) se decía que la demandada se encontraba renegociando con el banco para continuar la obra en octubre, que la vivienda estaba construida y terminada en un 85% y que la misma sólo le faltaban remates de carpintería y pequeñas pinceladas; no teniéndose tampoco a la fecha del señalamiento en esta segunda instancia constancia de que se hubiera ofrecido la entrega de la vivienda finalizada al demandante, lo que evidencia un retraso de ya dos años y medio sobre un plazo de seis meses.

TERCERO: En cuanto a la pretensión revocatoria fundada en el retraso en la entrega por circunstancias de "fuerza mayor" ha de señalarse que como tal cabe conceptuar los hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles y, por tanto, previsibles, en teoría, no son de los que pueda calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar ( STS de 18 de noviembre de 1980 y 30 de septiembre de 1983 ) de manera que para que pueda apreciarse la irresponsabilidad a que se refiere el artículo 1105 del Código Civil se precisa que el suceso sea imprevisible, o que previsto sea inevitable, insuperable o irresistible - SSTS de 31 de octubre de 1986 , 6 de abril de 1987 y 27 de febrero de 1991 -, no existiendo suceso de fuerza mayor cuanto el acaecimiento dañoso se debe al incumplimiento de deberes relevantes de previsibilidad - SSTS de 8 de mayo de 1986 , 16 de febrero de 1988 y 5 de febrero de 1991 , entre otras muchas-. Como precisa la sentencia de 14 de abril de 2000 para que la fuerza mayor excluya la responsabilidad contractual se requiere la existencia de un obstáculo que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado, sea totalmente irresistible o inevitable.

No puede considerarse que las dificultades en la financiación de la obra o que no se cumplieran las expectativas de ventas supusiera una circunstancia imprevisible; ni siquiera que la crisis financiera mundial fuera algo que pudiera considerarse imprevisible a la fecha del contrato, cuando, según lo expuesto den el propio recurso, se había desatado en el 2007, estacándose la intensa y particular repercusión en el sector de la construcción en Canarias; no siendo ajustado que el retraso en la entrega de la vivienda por esa causa deba ser asumido por el comprador, obligándosele a una espera indefinida.

CUARTO: En atención a lo expuesto el recurso ha de ser desestimado, lo que supone que se impongan a la recurrente las costas de esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394.1 de la misma Ley Procesal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad mercantil CARPOL INVERSIONES, S.L., contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2010 dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de A Coruña , debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.