Sentencia Civil Nº 172/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 563/2010 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º CUATRO DE FUENGIROLA

JUICIO ORDINARIO N.º 259/06

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 563/10

SENTENCIA N.º 172/11

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez

D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En Málaga, a treinta de marzo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario N.º 259/06 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Cuatro de Fuengirola , seguidos a instancias de CC.PP. del Conjunto Residencial DIRECCION000 representada en el recurso por el Procurador Don Pedro Ballenilla Ros y defendida por la Letrada Doña Ángela Morcillo Campaña, contra Jardinería Nebralejo SL representada en el recurso por la Procuradora Doña Ana Mª Rodríguez Fernández y defendida por el Letrado Don Antonio Ruiz Villén, contra la entidad Bahía 93 SL representada en el recurso por la Procuradora Doña Ana Mª Rodríguez Fernández y defendida por el Letrado Don Álvaro Díaz Ballesta, y contra la entidad Developments SL , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recursos de apelación interpuestos por la actora y la demandada Jardinería Nebralejo SL contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Cuatro de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 30 de abril de 2009 en el juicio Ordinario N.º 259/06 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda promovida en estos autos por CP CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 representado por el Procurador Sra Martín López (en sustitución del Sr López Álvarez ) y la asistencia del letrado Sra Ángela Morcillo Campaña, contra OASIS DEVELOPMENTS S.L ( que se allana) JARDINERÍA NEBRALEJO S.L Y BAHÍA 93 procurador Sra de la Rosa Panduro ( por Sr Leal Aragoncillo) , y la defensa letrada del Sr Álvaro Diaz Ballesta ( por Bahia) y el Sr Antonio Ruiz Villen ( por J. Nebralejo) DEBO DECLARAR Y DECLARO:

1º) Que la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Mijas, denominada Club Social o Casa Club , tiene el carácter de elemento común perteneciente a la comunidad actora.

2º) Declaro la nulidad de la Escritura de obra nueva y división horizontal de fecha 2 de noviembre de 2001 otorgada ante el notario de Málaga D. Antonio Martín García , bajo el nº 3.060/2001 y las demás que traen causa de ella , en lo que a los coeficientes de participación se refiere y al carácter privativo del Club Social. Declaro la Nulidad de los Estatutos inscritos en el Registro de la Propiedad en lo que se refiere a la descripción de los elementos comunes y cuotas de participación.

3º) Condeno a Oasis Developments S.L a realizar las rectificaciones oportunas o , si ello no fuera posible, a otorgar nuevas escrituras y Estatutos que recojan el carácter de elemento común de la mencionada Casa Club y los coeficientes reales de las viviendas tras la distribución proporcional del coeficiente de la Casa Club entre aquellas , satisfaciendo los gastos derivados de esta obligación.

- 4º) Se desestima la pretensión de cancelación de los asientos registrales existentes a favor de Bahía 93 S.L y Jardinería Nebralejo S.L sobre la finca Registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad n.º 2 de Mijas, denominada Club Social o Casa Club

Cada una de las partes abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, en cuanto a la actora y la demandada Jardinería Nebralejo S.L

No se imponen las costas de la presente causa a Bahía 93 S.L

No se imponen las costa de la presente causa a Oasis Developments" (sic).

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación la actora y Jardinera Nebralejo SL, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 30 de marzo de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda rectora de la presente litis, la comunidad actora, alegaba como hechos sustentadores de las pretensiones que ejercitaba, que la Entidad demandada DIRECCION000 , fue la sociedad promotora del Conjunto Residencial DIRECCION000 , y que para la venta de los inmuebles que lo integraban, se editaron folletos publicitarios en inglés y español, que incluían como elemento común y general del complejo un inmueble denominado casa club o club social, como de propiedad y uso privativo de la comunidad, lo que se publicitaba como uno de los atractivos y alicientes para la compra, y que esta información además, se ofreció verbalmente por la promotora a los compradores, si bien, llegado el momento del otorgamiento de la escritura pública la obra nueva y división horizontal, 2 de noviembre de 2001, la promotora escrituró la casa club, finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad N.º Dos de Mijas, como inmueble de carácter privativo, ostentando dicha promotora la titularidad registral del mismo. En base a ello, los distintos propietarios, la mayoría no residentes en España, compraron en la creencia de que entre los elementos comunes se encontraba la denominada casa club y que, una vez descubierta la maniobra de la promotora, esta, a solicitud de los copropietarios, y conocedora de su obligación de rectificar la escritura, ha ido ofreciendo a la comunidad su intención de regularizar la situación, si bien no lo ha llevado a cabo, pese a que el tema fue tratado en varias juntas de la comunidad, la cual, ha tenido conocimiento que la denominada casa club ha sido embargada, hasta en cinco ocasiones, en distintos procedimientos judiciales, seguidos frente a la promotora, por acreedores de la misma, Bahía 93 SL y Jardinería Nebralejo SL. En base a estos hechos y a los artículos 5 de la LPH, 1.258 del Código Civil y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, suplica, el dictado de Sentencia por la que se declare:

"1º) Que la finca registral n.º NUM000 del Registro de la Propiedad n.º 2 de Mijas , denominada Club Social o Casa Club , tiene el carácter de elemento común perteneciente a la comunidad de propietarios actora

2º) La nulidad de la escritura de obra nueva y división horizontal de fecha 2 de noviembre de 2001 otorgada ante Notario de Málaga D. Antonio Martín García , bajo el n.º 3.060/2001 y las demás que traen causa de ella , en lo que a los coeficientes de participación se refiere y al carácter privativo del Club social. Consecuentemente con lo anterior , también debe declararse la nulidad de los Estatutos inscritos en el Registro de la Propiedad en lo que se refiere a la descripción de los elementos comunes y cuotas de participación

3º) Condenar a OASIS DEVELOPMENTS S.L. a realizar las rectificaciones oportunas o , si ello no fuera posible , a otorgar nuevas escrituras y estatutos que recojan el carácter de elemento común de la mencionada Casa Club y los coeficientes reales de las viviendas tras la distribución proporcional del coeficiente de la Casa Club entre aquellas , satisfaciendo los gastos derivados de esta obligación

4º) Condenar a las acreedoras BAHÍA 93 S.L y JARDINERÍA NEBRALEJO S.L a estar y pasar por las anteriores declaraciones , cancelándose los asientos que a su favor consten en la inscripción de la finca

5º) Finalmente, condenar a OASIS DEVELOMPENTS S.L al pago de las costas ocasionadas y asimismo a BAHÍA 93 S.L y JARDINERÍA NEBRALEJO S.L si se opusieren a la demanda."

La demandada Oasis Developments SL, se allanó a la demanda antes de contestarla, y en providencia de fecha 15 de septiembre de 2006 (folio 280 de los autos), se tuvo a dicha Entidad por personada y por allanada a las pretensiones de la demanda, no constando que fuera formulado recurso de clase alguna por ninguna de las partes. La demandada Bahía 93 SL, en su escrito de contestación a la demanda, no formuló oposición de clase alguna en lo que a la pretensión relativa a que se declarase la finca registral nº NUM000 como elemento común se refiere, si bien sí se opuso a la pretensión de cancelación de los asientos que constan en el registro sobre dicha finca a favor de Bahía 93 SL, y ello en base al artículo 40 de la L.H , de tal manera que el hecho de que llegue a declararse que el inmueble en cuestión tiene carácter de elemento común, no puede afectar a derechos inscritos sobre el mismo con anterioridad a dicha declaración y que, en cualquier caso, el allanamiento de Developments SL, lo ha sido en claro perjuicio de terceros. La Entidad Nebralejos SL, al contestar la demanda, consideró que el allanamiento de Developments entraña un fraude de derecho y lo ha sido en claro perjuicio de terceros ,oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones articuladas en la demanda, alegando, falta de legitimación activa ad caussam, y prescripción de la acción de nulidad, citado, en apoyo de su pretensión desestimatoria de la demanda, los artículos 3.b) de la L.P.H, 1.291, 1.300, 1.301 y 1.302 del Código Civil y los artículos 37, 38 y 40 L.H , suplicando la íntegra desestimación de la demanda . Con estos planteamientos de las partes, tramitado el procedimiento, por el juzgador a quo, en 30 de abril de 2009, se dictó Sentencia cuyo Fallo, estima parcialmente la demanda, y en su virtud declara:

"1º) Que la finca registral n.º NUM000 del Registro de la Propiedad n.º 2 de Mijas, denominada Club Social o Casa Club , tiene el carácter de elemento común perteneciente a la comunidad actora.

2º) Declaro la nulidad de la Escritura de obra nueva y división horizontal de fecha 2 de noviembre de 2001 otorgada ante el notario de Málaga D. Antonio Martín García , bajo el n.º 3.060/2001 y las demás que traen causa de ella , en lo que a los coeficientes de participación se refiere y al carácter privativo del Club Social. Declaro la Nulidad de los Estatutos inscritos en el Registro de la Propiedad en lo que se refiere a la descripción de los elementos comunes y cuotas de participación.

3º) Condeno a Oasis Developments S.L a realizar las rectificaciones oportunas o , si ello no fuera posible, a otorgar nuevas escrituras y Estatutos que recojan el carácter de elemento común de la mencionada Casa Club y los coeficientes reales de las viviendas tras la distribución proporcional del coeficiente de la Casa Club entre aquellas , satisfaciendo los gastos derivados de esta obligación.

4º) Se desestima la pretensión de cancelación de los asientos registrales existentes a favor de Bahía 93 S.L y Jardinería Nebralejo S.L sobre la finca Registral n.º NUM000 del Registro de la Propiedad n.º 2 de Mijas, denominada Club Social o Casa Club

Cada una de las partes abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, en cuanto a la actora y la demandada Jardinería Nebralejo S.L

No se imponen las costas de la presente causa a Bahía 93 S.L

No se imponen las costa de la presente causa a Oasis Developments"

Esta Sentencia es recurrida en Apelación tanto por la representación procesal de la comunidad actora, que pretende la revocación del pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de cancelación de los asientos registrales existentes a favor de Bahía 93 SL y Jardinería Nebralejo SL sobre la finca registral n.º NUM000 , denominada Casa Club, y en su lugar se dicte Sentencia estimatoria de dicha pretensión, con imposición de costas a los demandados, como por la representación procesal de la demandada, Jardinería Nebralejo SL, que suplica la revocación de la Sentencia, y en su lugar se dicte otra en virtud de la cual sea desestimada, en su integridad la demanda, con imposición de costas a la actora.

SEGUNDO .- Por razones de pura lógica procesal y comodidad expositiva, esta Sala se ve obligada al examen prioritario de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Entidad Jardinería Nebralejo SL. En la alegación primera del recurso de apelación, plantea el recurrente la falta de legitimación activa ad caussam de la comunidad actora, para reclamar que la finca registral n.º NUM000 , denominada casa club o club social, sea declarada elemento común perteneciente a la comunidad actora, cuestión ésta que le fue rechazada por el juzgador a quo, y que basa la recurrente en el artículo 3.b) de la L.P.H. pues bien, lo primero que ha de expresar la Sala, vistas las alegaciones del recurrente, es que la Sentencia de instancia, sobre este particular no incide, como alega, en incongruencia omisiva, en la medida en que el juzgador a quo ha estimado la legitimación de la actora precisamente al estimar la pretensión articulada y expresamente, en el fundamento tercero, en el que trata la cuestión, el juzgador a quo expresa que la comunidad tiene legitimación para su reivindicación. Cuestión distinta es que la Sentencia, sobre la excepción de falta de legitimación activa ad caussam, opuesta por la hoy recurrente, incida en falta de motivación debida, pues ciertamente, sobre esta cuestión, es parca, pues se limita a expresar que la actora tiene legitimación para su reivindicación, si bien esta parquedad en los razonamientos no es motivo para revocar lo acordado, en la medida en que todos los razonamientos jurídicos en su conjunto, permiten conocer cuál ha sido la ratio decidendi del juzgador a quo, siendo cuestión distinta el que el recurrente no los comparta, lo cual no constituye motivo alguno de revocación de la Sentencia , más cuando a lo que podría conducir, en todo caso, la debida falta de motivación, no es a la revocación de la Sentencia, sino, en cuanto que, de concurrir, entrañaría una infracción procesal del artículo 218 de la LEC , a una declaración de nulidad de actuaciones, ex artículos 238 y siguientes de la L.O.P.J. y 225 y siguientes de la LEC, siempre que llevase anudada efectiva indefensión y la parte interesada solicitase tal declaración (artículo 227 de la LEC ), y en el caso de autos, la parte cuyo recurso se examina, ni solicita declaración de nulidad de actuaciones, ni alega indefensión, por el que el motivo, carece de toda trascendencia práctica, más cuando los razonamientos de la Sentencia, permiten conocer cual ha sido la ratio decidendi del juzgador a quo. Pero es que además, esta Sala, ha de rechazar el motivo, en la medida en que la comunidad actora que actúa en defensa de un elemento común, tiene legitimación para reclamar, en cuanto que es titular de la relación jurídico material debatida en los autos. En efecto la demanda se ejercita o formula por la comunidad de propietarios del conjunto residencial DIRECCION000 y por ella el vicepresidente, D. Juan Miguel , por ausencia de la presidenta, debidamente apoderado, siendo el presidente y el vicepresidente, a su vez, comuneros integrados en dicha comunidad que en Junta General de 6 de febrero de 2006, cuya acta obra en los autos, autorizó al presidente, que es el que en definitiva representa a la comunidad en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que le afecten (artículo 13.3 de la L.P.H .), a continuar los procedimientos legales dirigidos a conseguir que el inmueble litigioso, casa club o club social, sea elemento común como siempre fue la intención del promotor; es el presidente el que representa a todos los copropietarios dueños de un elemento común indiviso para su defensa en juicio, más cuando es un comunero que como tal, goza de capacidad para entablar acciones en defensa de elementos comunes. La acción que ejercita la actora está dirigida a obtener la declaración como elemento común de la comunidad de la denominada casa club, siendo reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que legitima a cualquiera de los comuneros, y por tanto también a toda la comunidad en su conjunto a través de quien legalmente la representa, para actuar en beneficio de la comunidad ( S.T.S de 16 de abril de 1996 y 7 de diciembre de 1.999 entre otras muchas). El propio Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de julio de 2003 , tiene declarado que "según ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.993 , la Ley de Propiedad Horizontal precisamente para evitar cuestiones de legitimación, articuló la formula de otorgar al presidente de tales comunidades, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares, y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud, la voluntad del presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la comunidad ( SSTS de 27 de marzo , 17 de junio y 25 de septiembre de 1.989 ), lo que no obsta para considerar que cada codueño está también legitimado para la defensa de los elementos comunes (STS de 9 de febrero de 9.001)", doctrina esta que da cumplida respuesta al motivo de apelación que se analiza y que conduce a su directa desestimación.

TERCERO .- Jardinería Nebralejo SL como siguiente motivo de apelación articula que se ha producido una errónea valoración de la prueba, fundamentalmente de la testifical, que debería haber sido apreciada con la suficiente cautela, al ser los testigos propietarios de viviendas en la DIRECCION000 , y el interrogatorio de la demandada allanada, a través de su representante legal, que, también por razones obvias, ha se ser valorado con la debida prudencia, resultando que, por el contrario, de la documental aportada, y sin interpretaciones forzadas, se puede llegar a conclusiones opuestas a las alcanzadas en la Sentencia objeto de apelación. Pues bien, el motivo de apelación, desde la óptica expuesta, hace inacogible el recurso de apelación, pues como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este tribunal colegiado de alzada, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda que no ha incidido en error valorativo alguno el juzgador de primer grado. En efecto, las testifícales practicadas, que por más que sean cuestionadas por el apelante, lógicamente de defensa de sus particulares intereses, es lo cierto que no hizo tacha alguna , tienen un indudable valor probatorio, junto con la documental aportada con la demanda, con la que se acredita que se publicitaba y ofertaba , indudablemente , la casa club, como elemento de la comunidad, lo cual permite concluir que el inmueble en cuestión, desde el principio se constituyó como elemento común de la comunidad, siendo buena prueba de ello, el hecho acreditado en el juicio, de que en dicha finca se encuentran ubicadas instalaciones destinadas a servicios comunes de la comunidad, tales como el cuarto desaladora del agua que da servicio a la comunidad, instalación eléctrica, buzones de correos, baños de piscina e, incluso, como manifestó el secretario-administrador de la comunidad desde que la misma se constituyó, la comunidad ha dispuesto en su favor de las dependencias de ese club social, llegando incluso a alquilarlas, sin que la entidad Oasis haya reclamado nunca nada, ya que dicha Entidad siempre ha considerado que la casa club era propiedad de la comunidad, que hubo un error en la escritura de división horizontal, y que nunca había pagado cuota a la comunidad por ese inmueble, todo lo cual no sería explicable, sino porque, ciertamente, desde su origen la denominada casa club, era realmente un elemento común de la comunidad actora, lo que, además se evidenció en las Juntas de la comunidad celebradas en distintas fechas en las que la Entidad promotora, vino a reconocer el error padecido en el otorgamiento de la escritura de división horizontal, y si bien se comprometió a resolverlo, ha venido manteniendo una postura de absoluta pasividad que, finalmente, ha abocado al presente procedimiento. En definitiva, cuando los distintos compradores, hoy comuneros, compraron lo hicieron en el convencimiento de que en la comunidad, se incluía como elemento común, la denominada casa club, porque así se hacía constar en la oferta, publicidad y promoción, que, conforme a la más moderna doctrina y jurisprudencia, en torno al principio de veracidad, el artículo 1.258 del Código Civil y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, quedan integrados en los contratos de compraventa, en razón a que el comprador ha prestado su consentimiento contractual confiado en la oferta, promoción y publicidad. Por ello, cuando el juzgador a quo viene a integrar en la contratación de los distintos propietarios, lo ofertado en la publicidad, es decir la casa club, como elemento común, y por ende declara tal carácter y la nulidad de la escritura de obra nueva y división horizontal que se opone a ello, integra correctamente la contratación y ello sin interpretaciones forzadas, pese a que otra cosa entienda el recurrente, cuyos argumentos, no han logrado desvirtuar los razonamientos del juzgador a quo, sino que solo, pretende imponer su particular visión sobre la cuestión litigiosa, por encima de aquellos.

CUARTO.- En la alegación segunda del recurso de apelación, se insiste por el recurrente en la falta de la legitimación activa, en orden a suplicar la declaración de nulidad de escritura de obra nueva y división horizontal y de las demás que traen causa de ella en lo que a los coeficientes de participación se refiere y al carácter común del denominado club social, siendo de señalar al respecto las consideraciones ya expuestas por la Sala en anteriores fundamentos de derecho sobre tal cuestión, siendo la declaración de nulidad de la escritura de obra nueva y división horizontal y de las que de ella traen causa, y los estatutos en la parte afectada, como consecuencia de la declaración de elemento común del club social, así como la necesidad de realizar las oportunas rectificaciones y reajustar los coeficientes de participación, consecuencias jurídicas necesarias , derivadas de la declaración de elemento común de la comunidad del denominado club social o casa club y por tanto , consecuencias necesarias derivadas de la defensa de un elemento común, dirigidas a adecuar la realidad fáctica y la realidad jurídica, para lo que la comunidad actora, y en su nombre el presidente, están perfectamente legitimados. Por lo que respecta al plazo para el ejercicio de tal acción de nulidad el hoy recurrente, en la instancia lo alegó como de prescripción, si bien en la alzada lo alega como plazo de caducidad, confundiendo así ambos institutos jurídicos. Pues bien, la jurisprudencia , ha venido considerando el plazo en cuestión como plazo de caducidad, infiriendo de la dicción del artículo 1.301 del Código Civil , junto con el artículo 1.300 que le precede, que se refieren al ejercicio de la acción de anulabilidad, que no es la ejercitada en la demanda, sino la de nulidad absoluta, para la que no rige el plazo invocado, y además, que el ámbito subjetivo a que se refieren tales preceptos es al de los propios contratantes, no resultando, en todo caso aplicable el plazo en cuestión, al caso de autos , en la medida en que la comunidad actora, obviamente no pudo intervenir en la escritura en cuestión, en la que se dispuso de un bien común como si de privativo se tratase, y cuya nulidad arrastra a todos aquellos que de ella traigan causa. El plazo por tanto no es aplicable, más aún en la consideración de que, como consta en las actuaciones, no fue hasta la Junta General del año 2004, cuando la comunidad toma conocimiento de que lo que creía elemento común de la misma, no aparecía inscrito como tal, momento a partir del cual, la comunidad reitera su reclamación a la promotora en diversas Juntas, hasta llegar a la presente demanda. Por último, en la alegación tercera del recurso, muestra el recurrente su disconformidad frente al pronunciamiento contenido en el apartado 3º del Fallo de la Sentencia, que impone a Oasis Developments SL la obligación de realizar las rectificaciones oportunas o, si ello, no fuera posible a otorgar nuevas escrituras y estatutos que recojan el carácter de elemento común de la casa club y los coeficientes reales de los inmuebles que integran la comunidad, satisfaciendo los gastos derivados de ello, recurriendo sobre la base de considerar que la casa club no es elemento común y que la actora carece de legitimación ad caussam, por lo que hemos de remitirnos a lo expuesto en anteriores fundamentos, siendo de destacar a mayor abundamiento que la Entidad recurrente, en cuanto que este pronunciamiento, le es absolutamente a sus intereses, ya que no le afecta, conforme al artículo 448 de la LEC , carece de legitimación para recurrirlo.

QUINTO.- Rechazado el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jardinería Nebralejo SL, hemos de adentrarnos, a continuación en el análisis del recurso formulado por la actora que viene a mostrar su disconformidad frente al pronunciamiento de la Sentencia que desestima la pretensión de cancelación de los asientos registrales, anotaciones de embargo, a favor de Bahía 93 SL y Jardinería Nebralejo SL, sobre la finca registral .º NUM000 del Registro de la Propiedad n.º 2 de Mijas, denominada la casa club o club social, alegando que contraviene toda lógica y justicia material mantener los embargos sobre la finca en cuestión, de unos acreedores que lo son de la Entidad Oasis Developments SL, pero no de la verdadera titular del dominio sobre la casa club, que, en cuanto que elemento común de la comunidad, corresponde a la misma, y ello desde el origen mismo de la comunidad , no resultando lógico que si en la vida civil (extrajudicial) se ampara a la comunidad reconociéndole el carácter de elemento común de la casa club, no obstante, en la esfera registral se le niegue ese amparo y se deje a merced de unos acreedores que no lo son de la actora, pidiendo por ello la revocación de la Sentencia. Pues bien, esta Sala no puede compartir los argumentos del juzgador a quo y sí los de la parte recurrente en la medida en que ni Jardinería Nebralejo SL, ni Bahía 93 SL tiene la condición o consideración de tercero hipotecario a los efectos de la protección que a los de buena fe, se brinda en el artículo 34 L.H . El caso que nos ocupa, conforme a todo lo hasta ahora expuesto, responde a un supuesto de inscripción inexacta de la casa club, como elemento privativo, cuando desde su origen, es elemento común de la actora, y así se declara en la presente litis, por ello, y conforme a lo dispuesto en el artículo 1º párrafo 3 de la L.H ., demostrada la inexactitud registral, y ordenada la rectificación no puede estarse a la absoluta prevalencia de la realidad registral, que, no refleja, en el caso examinado la realidad jurídica. Ello aclarado, la anotación de embargo, ni tiene carácter constitutivo, ni crea un derecho subjetivo privado de naturaleza real a favor del acreedor, por lo que el anotante no goza de los beneficios derivados del artículo 34 de la L.H ., que, al igual que los artículos 37 y 40 de la L.H. se refieren al tercero hipotecario de buena fe y adquiriente a título oneroso. El anotante no es tercero hipotecario del artículo 34 de la L.H ., pues, este concepto, ha sido aclarado reiteradamente por el Tribunal Supremo, estableciéndose que tercero, debe ser el subadquiriente, no adquiriente, de buena fe, es decir, desconocedor de la inexactitud del registro, ha de serlo a título oneroso, con trasmisión del dominio u otros derechos reales, y de persona que en el registro aparezca con facultades para transmitir, el dominio u otros derechos reales y que ese tercero tenga inscrito (que no anotado) su derecho, caracteres estos que no pueden predicarse del anotante de un embargo, es decir del acreedor embargante de una finca que en el registro aparece a nombre de su deudor. Es decir, tanto el artículo 34 , como los artículos 37 y 40 de la L.H . se refieren a titulares de derechos reales inscritos a título oneroso, pero no a los titulares de derechos personales de crédito, aunque estos hayan sido anotados preventivamente, con la consiguiente publicidad erga omnes. El embargo no constituye título alguno traslativo y con carácter oneroso de la propiedad o derecho real , por lo que su anotación en el registro no puede lesionar derechos adquiridos sobre la finca embargada que son anteriores a dicha anotación, como ocurre en el supuesto enjuiciado en el que la titularidad dominical sobre la casa club, corresponde a la comunidad actora, como elemento común de la misma, desde el mismo momento de su inicio; es decir los derechos sobre la finca en cuestión, por más que inexactamente así figurase en el registro, no pertenecían al deudor de los titulares del derecho de crédito anotantes del embargo, cuando se trabaron los embargos, siendo errónea la tesis de que el anotante del embargo debe ser protegido en su derecho, porque al anotarse el embargo en el registro, la propiedad del inmueble figuraba a nombre del deudor embargado, pues, de acuerdo con la doctrina constante del Tribunal Supremo, el embargo solo puede realizarse sobre bienes que pertenezcan al deudor, y si el bien no pertenece al deudor, aunque ello haya tenido acceso al registro, la demanda en que se interesa la declaración de la casa club como elemento común, con la consiguiente rectificación registral, que es acogida, no puede ser objeto de agresión, en la medida en que el embargante no goza de la protección del artículo 34 de la L.H ., porque nada adquiere del titular registral, no modificando el embargo la naturaleza de un derecho, que es personal en cuanto derecho de crédito, convirtiéndolo en real ( STS de 25 de marzo de 1.969 , 30 de octubre de 1.983 y 30 de diciembre de 1.993 , entre otras muchas), legitimando el artículo 40 de la L.H . al interesado para solicitar la rectificación del contenido del registro. Esta rectificación supone la cancelación de los derechos inscritos o anotados que traigan causa de aquel cuya rectificación se acuerda.

SEXTO.- Por lo que se refiere al pronunciamiento de costas en la primera instancia que también es objeto del recurso de apelación articulado por la actora, que pretende su imposición a los demandados Bahía 93 SL y Jardinería Nebralejo SL, ciertamente la estimación del primer motivo de apelación articulado por la actora, conlleva, en lo que a los expresados demandados se refiere una estimación de la demanda, lo cual conduciría por aplicación del artículo 394 de la LEC a la imposición, a dichos demandados, de las costas procésales devengadas en la instancia, no obstante el artículo 394 de la LEC , autoriza, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, la no imposición de las costas al litigante vencido, y, en el supuesto enjuiciado, la complejidad jurídica de las cuestiones litigiosas planteadas, genera ciertamente a la Sala serias dudas de hecho y de derecho, que autorizan, en definitiva, a confirmar el pronunciamiento que sobre las costas contiene la Sentencia apelada, y con ello la desestimación de este motivo de apelación.

SÉPTIMO.- Por lo que respecta a las costas procésales devengadas en esta alzada, las correspondientes al recurso de apelación articulado por CC.PP. Conjunto DIRECCION000 , que se estima en parte, conforme al artículo 398.2 de la LEC , no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes y por lo que respecta al formulado por Jardinería Nebralejo SL que se desestima, las dudas fácticas y jurídicas que las cuestiones planteadas ocasionan a la Sala, dada la complejidad jurídica de las cuestiones objeto de enjuiciamiento, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, autorizan a no efectuar especial imposición de las mismas, no obstante la desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de CC.PP. Conjunto Residencial DIRECCION000 , y desestimar el formulado por la de Jardinería Nebralejo SL, ambos frente a la Sentencia de fecha 30 de abril de 2009 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia N.º Cuatro de Fuengirola , en los autos de Juicio Ordinario N.º 259/06 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, con revocación en parte de dicha resolución en el sentido de estimar en su totalidad la demanda formulada por la representación procesad de la CC.PP. Conjunto Residencial DIRECCION000 , condenamos a Bahía 93 SL y a Jardinería Nebralejo SL a estar y pasar por las declaraciones de la Sentencia apelada y acordamos la cancelación de los asientos registrales existentes a favor de Bahía 93 SL y Jardinería Nebralejo SL sobre la finca registral n.º NUM000 del Registro de la Propiedad n.º 2 de Mijas, denominada Club Social o Casa Club, confirmándose en todo lo demás, incluso en lo que al pronunciamiento de costas se refiere, la expresada resolución, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.