Sentencia Civil Nº 172/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 164/2011 de 07 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00172/2011

Ilmos. Sres.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

Presidente.

D. FRANCISCO J. CARRILLO VINADER

Dª. NIEVES MIHI MONTALVO

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a siete de abril de dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de juicio de divorcio contencioso número 887/10 que en primera instancia han seguido ante el Juzgado Civil número Nueve de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dª Amalia representada por el Procurador Sr. Martínez García (en ambas instancias) y defendida por el Letrado Sr. Fernández Salmerón (en ambas instancias), y como demandado y ahora apelante D. Ángel representado por el Procurador Sr. González Campillo (en ambas instancias), y defendido por el Letrado Sr. Ibáñez López (en ambas instancias). En ambas instancias interviene al amparo de su Estatuto el Ministerio Fiscal, en esta alzada como apelado, siendo ponente la Ilma. Magistrado Suplente doña NIEVES MIHI MONTALVO que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Murcia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 3 de noviembre de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por DOÑA Amalia contra D. Ángel , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas vigentes, en los siguientes términos, condenando a la parte demandada al abono de las costas de esta instancia.

Con efectos a la presentación a la demanda el progenitor abonará a la actora la cantidad de 200 euros mensuales por cada uno de los hijos convivientes, entre los días 1 a 5, más el IPC que corresponda desde la fecha de la sentencia de divorcio".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Ángel recurso de apelación solicitando revocación de la sentencia de 3 de noviembre de 2010 , o subsidiariamente para el caso de que se estime la modificación de medidas en la cuantía de 200 euros por hijo, revoque el pago de la pensión del hijo mayor de edad desde el momento de la demanda, así como revoque igualmente la actualización del IPC desde la sentencia de divorcio.

El apelante solicita la práctica en esta alzada de la prueba de confesión, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

La apelada se opuso al recurso y, el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 164/11 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del 1 de abril de 2011 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, considerándose innecesaria la celebración de vista, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a decisión en esta alzada la pretensión del apelante de revocar la sentencia de instancia estimatoria parcialmente de la demanda de modificación de medidas, en el punto relativo al establecimiento a su cargo de la prestación por alimentos de 200 euros mensuales que deberá satisfacer para cada uno de sus dos hijos, así como el IPC desde la sentencia de divorcio, por considerar dicho juzgador el cambio de domicilio del hijo con el progenitor no custodio suficiente para su establecimiento.

SEGUNDO.- La cuestión fundamental que ha de ser decidida en esta sede es la relativa a si se ha producido cambio de circunstancias tras la sentencia de divorcio que justifique la decisión del Juzgador de instancia de 3 de noviembre de 2010 de imposición al progenitor apelante de satisfacción de la prestación por alimentos de 200 euros mensuales para cada uno de sus dos hijos.

Conforme es sabido las medidas adoptadas, judicial o convencionalmente, para regular los efectos de la separación matrimonial, no están afectadas por la santidad de la cosa juzgada y cabe su modificación por cambio de las circunstancias, según dispone el artículo 90, párrafo 3º, del Código Civil , al decir que "las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias" y aunque este artículo se destina a la regulación del convenio, el párrafo citado se refiere tanto a las medidas convencionales como a las judiciales, siendo de añadir que también el articulo 91 "in fine" de dicho Código dispone que las medidas acordadas en defecto de acuerdo de los cónyuges pueden ser modificadas "cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".

Ello es así porque el pronunciamiento de toda sentencia de separación relativo a los efectos secundarios de la misma, y las medidas correspondientes que los disciplinan, por referirse aquellos a aspectos contingentes y sobre todo por estar estrechamente ligados a realidades cambiantes no puede quedar inamovible e invariable, al contrario de lo que ocurre con los efectos primarios o esenciales, que una vez adquiere firmeza la sentencia tienen el valor de cosa juzgada, y, por tanto, devienen intangibles.

En definitiva, pues, puede afirmarse que las medidas judicialmente adoptadas están sometidas a una legal cláusula de actualización dependiente de una variación sustancial de la coyuntura en que fueron acordadas y que presupuesto para el cambio de tales medidas es la alteración sustancial de las circunstancias, lo que exige una ponderación por el juzgador de las concurrentes al tiempo de la adopción de las medidas cuya modificación se pretende y las actuales, que el concepto de alteración sustancial de las circunstancias, y sobre todo la apreciación de la "sustancialidad", son determinaciones totalmente casuísticas, y aunque cuando la ley habla de alteración sustancial parece referirse a que ha de ser grave, sin embargo, esa gravedad no se puede entender como supuesto derivado de variaciones extraordinarias e insólitas en las circunstancias, sino como importantes en función de la configuración inicial de las prestaciones, a las que se quiere equilibradas, como demuestra la posibilidad de su nueva aprobación cuando entrañen un grave perjuicio para los cónyuges, por eso cuando el mantenimiento de la situación originariamente pactada o adoptada por el Juez suponga la producción de un perjuicio de esa entidad, o al menos no leve para una de las partes, se debe considerar que estamos ante la sustancialidad de la alteración que el artículo 90 menciona.

Por otra parte, hemos de precisar que " el artículo 752 LEC contiene una norma especial de los procedimientos relativos a los derechos de la persona y el derecho de familia, que permite una permeabilidad excepcional de los hechos nuevos en el litigio, en aras a garantizar la justicia material en este ámbito tan sensible del derecho. Obviamente se trata de evitar de forma razonable, que las resoluciones judiciales que se dicten, en especial las que fijan reglas de comportamientos futuros, como es el caso de las medidas reguladoras de las crisis familiares, no queden obsoletas antes de haber sido dictadas " ( SAP Barcelona de 24 de marzo de 2006 , SAP de Pontevedra de 9 de junio de 2006 , SAP de La Coruña de 20 de junio de 2006 ).

En el presente caso, esta Sala considera que se ha producido cambio sustancial de circunstancias que confirman la decisión del Juzgador de instancia puesto que de la prueba práctica resulta que el hijo ha pasado a convivir con la madre tras la sentencia de divorcio. Y teniendo en cuenta que el art. 752 de la LEC apartándose del principio de preclusión y de la perpetuatio irusdictionis, introduce en nuestro ordenamiento, en razón al interés público inherente a los procesos de esta especie, una característica ex novo en cuanto al objeto de los hechos de debate en la medida en que permite introducirlos, no solamente con la demanda o la contestación, sino en la vista o en cualquier momento del proceso ( "... con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento", señala el precepto), requiriendo únicamente que sean objeto de debate y probado. Por ello y considerando que dicho cambio de domicilio persiste en el momento en que se decide este recurso la Sala considera justificada la estimación de la demanda por cambio de circunstancias.

TERCERO.- Refiere el apelante la existencia de un pacto entre ambos progenitores tras la sentencia de divorcio por el que cada uno de ellos se ha venido haciendo cargo de la pensión de alimentos del hijo conviviente, de tal manera que a su juicio nos hallamos ante una causa de extinción de las obligaciones por pacto o "novación ".

Sin embargo, esta Sala no comparte dicha argumentación y rechaza tal motivo de oposición puesto que el art. 1156 del CC se refiere a las causas genéricas de extinción de las obligaciones no siendo de aplicación en materia de alimentos dada la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. La sentencia de divorcio de 17 de noviembre de 2008 estableció la obligación de pensión de alimentos recíprocamente a cargo de cada uno de los progenitores. Pese a ello, ambos progenitores acordaron hacerse cargo cada uno se haría cargo de la pensión del hijo que tenía bajo su custodia. No obstante, si éstos entendieron que tras la misma se había producido cambio de circunstancias debieron instar el procedimiento legalmente previsto en el art. 775 de la LEC , siendo dicho acuerdo o práctica irrelevante para el Tribunal sin que sea factible que las partes transijan sobre una materia no susceptible ni de transacción, ni de compromiso o, que cada parte aplique e interprete el convenio o la resolución que lo aprueba a su modo, contraviniendo su contenido, por ello, de la misma forma que el obligado no está legitimado para decidir que su obligación se ha extinguido o se ha de reducir, en atención, por ejemplo a la mayoría de edad de los hijos, trabajo de los mismos o disminución de su capacidad económica, ya que las Sentencia de divorcio tiene efectos constitutivos "ex nunc", y de la misma forma que el pago de la pensión obliga desde la fecha de la Sentencia, la extinción o modificación de su cuantía, sólo puede hacerse efectiva desde que otra así lo declare, haciendo así aplicables las previsiones al respecto contenidas en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a cuyo tenor "las Sentencias se ejecutarán en sus propios términos".

CUARTO- Respecto de la legitimación activa para solicitar los alimentos a cargo del progenitor no custodio le corresponde a la madre con la que conviven ambos hijos, así la STS de 24 de abril de 2000 establece que " el cónyuge con el cual conviven los hijos mayores de edad que se encuentran en necesidad a que se refiere el art.93, parr.2º Cc ., se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores ".

QUINTO .- Resulta necesario, dar respuesta a la decisión de no elevación por parte del Juzgador de instancia a la cantidad de 225 euros pretendidos por la demandante y ahora apelada, así como el establecimiento del IPC desde la fecha de la sentencia de divorcio, siendo necesario diferenciar entre la actualización o elevación de la pensión por alimentos, medida para cuya efectividad habrá de acudirse al correspondiente procedimiento de modificación de medidas, y el pago del IPC.

En este sentido al ser la prestación alimenticia de carácter pecuniario, nos encontramos ante una deuda de valor, de ahí la razón de la necesaria actualización de la pensión, pues se trata de adaptar la misma a la variación del poder adquisitivo. El establecimiento de esta cláusula de estabilización es imprescindible en todos los supuestos en los que exista derecho a recibir una pensión, tanto si ha sido establecida en el convenio de separación o divorcio como si ha sido establecida judicialmente. Por ello, aunque no hubieran sido solicitadas o fijadas, no es posible entender que se renunció o se denegó el derecho a las mismas. Y no será obstáculo para que el Juez acuerde su revalorización, como considera la AP Tarragona 18-01-00.

El que los cónyuges no hayan solicitado la adopción de dicha cláusula no exime al Juez de la obligatoriedad de establecer una base para actualizar dicha deuda durante el período de vigencia de la pensión, para adaptar la misma a las variaciones del coste de la vida. Así, por ejemplo, en el supuesto en el que en el convenio regulador se acordara la pensión, en virtud del Art. 90.e RD 24-07-89, pero se omitiera por las partes una cláusula de estabilización, el Juez vendría obligado a establecer una cláusula de actualización en la sentencia para que el acuerdo no resulta perjudicial para el cónyuge acreedor de la pensión.

El juez, por lo tanto, se encuentra facultado para suplir la omisión de la falta de pacto de tales cláusulas, es decir, podrá fijarla de oficio. Esta obligatoriedad deriva, por un lado, del mandato efectuado por el legislador en el Art. 97 RD 24-07-89 que establece "se fijarán" y, por otro lado, del fundamento de la propia pensión que persigue garantizar el valor de la deuda en el transcurso del tiempo, es decir, el mantenimiento del poder adquisitivo del cónyuge acreedor, en consonancia al coste de la vida.

De tal manera, que en el supuesto de que no se establezcan en la sentencia las bases que deben ser tenidas en cuenta para actualizar las pensiones, lo correcto solicitar una aclaración o subsanación de la sentencia prevista en el Art. 214 L 1/2000 y en el Art. 215 L 1/2000 para evitar futuros inconvenientes.

Por las razones expuestas, ha de ser confirmada la decisión del Juzgador de instancia de la no elevación de la pensión por alimentos a 225 euros mensuales por no resultar acreditado cambio de circunstancias que lo justifiquen, así como considera adecuada la adaptación de la misma al cambio porcentual del IPC siendo pertinente desde el momento del reconocimiento del derecho a su percepción.

SEXTO.- Respecto a la pretensión del apelante de extinguir la pensión por alimentos respecto de uno de sus hijos por mayoría de edad, hemos de rechazarla puesto que de la prueba practicada resulta que el hijo se encuentra pese a su mayoría de edad en una situación de dependencia respecto de sus progenitores.Y así hemos de tener en cuenta las siguientes consideraciones: "el derecho de los hijos a prestación alimenticia no cesa automáticamente por alcanzar la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos"( SSTS de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y 28 de noviembre de 2003 ).

De esta forma, los progenitores tienen el deber de ayudar económicamente a sus hijos, aunque lleguen a la mayoría de edad, en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades. " Se trata de una obligación basada en el principio de solidaridad familiar que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ( STS 1/3/01 EDJ 2001/1319 )..... En definitiva, el deber de alimentos subsiste hasta que alcancen los hijos la posibilidad de proveer por sí mismos a sus necesidades, entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo implicar los hijos la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho de alimentos, salvo que no haya aún terminado su formación académica por causa que no le sea imputable " ( SAP de Santa Cruz de 17.3.08 al tratar la obligación de dar alimentos a que hacen referencia los art. 142 y 93 del Código Civil ).

Teniendo presente que el hijo debe emplear la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho a la pensión alimenticia. Ahora bien, se ha de tener presente que la incorporación al mundo laboral no es fácil y suele hacerse mediante contratos a tiempo parcial o temporales, por lo que normalmente se tarda en obtener unos ingresos anuales que permitan atender a las propias necesidades, de esta forma y teniendo en cuenta que al ir adquiriendo experiencia laboral aumentan las posibilidades de acceso a un mejor empleo la solución que pudiera parecer más adecuada es la extensión temporal de la pensión alimenticia, en lugar de la supresión de la misma.

Por todo lo expuesto la Sala considera adecuada la confirmación de las medidas acordadas en la sentencia de 3 de noviembre de 2010 , así como la improcedencia de la acogida del recurso.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso lleva consigo la imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada, tal y como dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ángel ante esta Sala representado por el Procurador Sr. González Campillo, contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio contencioso seguido con el número 887/2010 ante el Juzgado de Primera Instancia Número nueve de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y Dª Amalia , ante esta Sala representada por el Procurador Sr. Martínez García debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a preparar ante esta Sala en el plazo de cinco días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos