Sentencia Civil Nº 172/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 551/2010 de 27 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

SALA PRESIDENTE

Dna. Emma Galcerán Solsona (Ponente)

MAGISTRADOS:

Dna. María de la Paz Pérez Villalba

Dna. Margarita Hidalgo Bilbao

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de abril de 2011.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 17 de diciembre de 2009 .

VISTOS, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial el recurso de apelación admitido a la parte demandada en los resenados autos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos a instancia de la entidad TIM ARQUITECTOS, S.A., parte apelada en esta alzada, representada por la Procuradora Dna. María Loengri García Herrera y dirigida por el letrado D. Alvaro Campanario Hernández, contra la entidad REALIA BUSINESS, S.A., parte apelante en esta alzada, representada por el Procurador D. Oscar Munoz Correa y dirigida por el letrado D. Miguel Méndez Itarte, siendo ponente la Sra. Magistrada Dna. Emma Galcerán Solsona, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1a Instancia núm. 6 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

"Que ESTIMANDO COMO ESTIMO íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dona María Loengri García Herrera, en nombre y representación de la entidad TIM ARQUITECTOS, S.L., contra la entidad REALIA BUSINESS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Oscar Munoz Correa, debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada al pago de la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (49.561,47 euros), más intereses legales, conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho quinto; con expresa imposición al demandado de las costas procesales causadas.

Contra la presente podrán las partes interponer recurso de apelación, que deberá prepararse en el plazo de cinco días contados desde el siguiente a la notificación de la presente, con advertencia de que según la Ley Orgánica 1/209, de 3 de noviembre, en su disposición decimoquinta, apartado 3 .b), que reforma la Ley Orgánica del Poder Judicial, será precisa la consignación del depósito de 50 euros, que deberá efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, abierta en el Banco Espanol de Crédito, S.A., indicando que el concepto del ingreso es por recurso 02."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la parte demandada, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se senaló para su estudio, votación y fallo el día 14 de abril de 2011, a las 10:00 horas.

Fundamentos

PRIMERO.- Se presentó demanda de juicio ordinario por parte de la entidad TIM ARQUITECTOS, S.L., dedicada a la prestación de servicios profesionales de Arquitectura, en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, siendo la cuantía del pleito 49.561,47 euros, solicitando se dictara sentencia por la que se condenara a la entidad demandada a abonar a la actora la mencionada cantidad, más intereses desde la interpelación judicial, que es el importe contenido en el informe de valoración de honorarios acompanado como documento no 25 con la demanda, correspondiente según la parte actora a los trabajos encargados por la entidad demandada a la actora y efectivamente realizados por esta última.

En la demanda se invoca lo dispuesto en los arts. 1.088 y ss. del C.C . sobre las obligaciones, arts. 1.254 y ss. del C.C . sobre contratos , así como la jurisprudencia general en materia de arrendamiento de servicios.

SEGUNDO.- Por la parte demandada, entre otras argumentaciones que fundamentan su contestación a la demanda, se alega que nunca encargó a la actora los trabajos a que alude el escrito de demanda, y que si hubiera existido un pacto entre D. Fernando, Arquitecto y uno de los dos administradores solidarios de la actora y titular de la mitad de las participaciones sociales, y su hermano D. Agustín, apoderado y delegado en Canarias a la sazón de la entidad demandada, pero actuando a título personal, es a su hermano a quien debería reclamarle si considerase que le debiera algo, pero no a la endidad demandada, que nada le encargó.

TERCERO.- Como primera aproximación, conviene aludir a la doctrina del factor notorio, habiendo declarado la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en su sentencia de fecha 13 de diciembre de 2010, dictada en el Rollo no 52/2010 , Fundamento de Derecho Primero: "Como senala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de febrero de 2007 :

"La figura del factor notorio, contemplada en el artículo 286 del Codigo de Comercio , implica que los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial, cuanto notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento. La carga de la prueba en estos casos corresponde al "factor notorio" o colaborador del empresario, para acreditar que no actuó en nombre de la empresa, es decir, sin poder ( SSTS de 19-6-1981 , 5-7-1984 , 23-4-1986 , y 7-5-1993 ). Como dice por su parte la STS de 18-11-96 , les asiste la presunción legal de que los contratos que efectúan se entienden hechos por cuenta de la sociedad o entidad en la que están integrados, es decir, que los llevan a cabo en nombre de su principal, siempre que los negocios concertados se refieran al propio giro o tráfico de la empresa a la que pertenecen.

Tambien la STS Sala 1a de 7 de noviembre de 2005 , dispone que "la interpretación jurisprudencial que se da al artículo 286 del Código de Comercio , el cual indudablemente establece la presunción legal de que el que forma parte de una empresa mercantil, con capacidad para administrar, dirigir y contratar -es este el caso- sobre cosas concernientes al tráfico de la misma, debe entenderse - salvo prueba en contrario, que no se ha dado en el presente caso, como hecho por cuenta de la sociedad.".

Y, en igual sentido la STS Sala 1a de 7 de noviembre de 2005 , "a partir de la aplicación de los artículos 283 y 286 del Código de Comercio , de los cuales se desprende que los contratos celebrados por el representante notorio de una sociedad se entenderán hechos por ésta siempre que recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico de la misma, aún cuando el representante no lo haya expresado así en el contrato e incluso aunque se alegue abuso de confianza, transgresión de facultades o apropiación por el representante de los efectos objeto del contrato, lo que constituye una excepción a la norma general del artículo 284 conforme al cual "los factores negociarán y contratarán a nombre de sus principales".

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de abril de 2004 , RJ.2004, 2073, declara: " Los principios sobre los que descansa la figura jurídica del Institutor o factor mercantil, como una forma del mandato permanente y general del comerciante, contenidos en los arts. 281 a 291 C. Com., pueden sintetizarse del modo siguiente: a) Capacidad necesaria para obligarse; b) Poderes de representación de su principal, por cuya cuenta y en su nombre haga el tráfico; c) Actuación dentro de los poderes conferidos, expresando en todos los documentos que suscriba que obra con poder y en nombre de sus mandantes (contemplatio domini); d) Vincular a éstos con terceros contratantes cuando obra dentro de los límites de las facultades recibidas; e) Por excepción, y con el fin de proteger a los terceros de buena fe, el factor obliga también al comerciante cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas y los contratos inciden o recaen sobre el giro, tráfico o actividad propia de la misma; f) Si actúa a nombre de otra persona, expresándolo así, el factor obliga a ésta, pero no al principal, salvo, en todo caso, ratificaciones en términos contundentes".

"Por otra parte, dice la sentencia del T.S. del 14 de mayo de 1991 , R.J. 1991, 9816, a la que se remite la de 31 de marzo de 1.998, R.J. 1998, 2039, que si bien es cierto que la figura del factor mercantil requiere, en punto a, su actuación correcta en el mundo negocial, de la previa existencia de un apoderamiento escriturado otorgado por su principal, como vienen a reconocer los arts. 281 a 284 C.Com. y 1280-5 C.C., así como acomodar su actividad a las facultades conferidas en el poder o directrices marcadas por su mandante, no lo es menos que en su comportamiento frente a terceros tiene vital importancia la apariencia jurídica que rodea su actuación, de manera que cuando el quehacer que realiza, por su propio contenido trascendente y representativo, transmite al tercero la creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado, la consecuencia que origina es la vinculación entre la empresa y dicho tercero, pues de lo contrario quebraría el principio de seguridad jurídica".

Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de diciembre de 2005 , RJ. 2005, 65, precisa: "Ciertamente son numerosas las sentencias de esta Sala (SS. de 17 de mayo de 1971 , RJ. 1971, 2857, citada en la de 22 de junio de 1989 , RJ. 1989, 4776, 14 y 31 de mayo y 11 y 25 de julio de 1991, RJ. 1991, 9816 y 5571, 13 de mayo de 1992 , R.J. 1992, 3923, 31 de marzo de 1998 , RJ. 1998, 2039, 2 de abril de 2004 , RJ.2004, 2073, e.o.), que dan especial relevancia a la apariencia jurídica que rodea la actividad de quienes al desarrollarla transmiten la creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado", no obstante lo cual, en dicho supuesto el Alto Tribunal declaró la inexistencia de la protección de la apariencia jurídica y de la buena fe, en un caso de cheque librado por apoderado de una entidad financiera contra una cuenta corriente personal suya (no de un cheque bancario, es decir, librado "contra el propio librador, siempre que se emita entre distintos establecimientos del mismo" ( art. 112 L.C.Ch .), unida a una actuación enganosa del librador frente al perjudicado, todo ello conforme a la prueba practicada y apreciada por el Tribunal de instancia.

En el ámbito del Derecho mercantil, la ley impone al factor del deber de actuar, en los asuntos relativos al giro y tráfico de la empresa, no sólo por cuenta o en interés del empresario (presupuesto de todo actuar representativo), sino también a nombre de éste; por eso se exige que así lo manifieste al negociar y lo haga constar al contratar (contemplatio domini expresa); en todos los documentos que suscriba en tal concepto expresará que lo hace con poder o en nombre de la persona o sociedad que representa (art. 284 C.Com .), de modo que actuando "alieno domini", su actuación tiene eficacia directa para el empresario representado, como establece el art. 285-1 ("recaerán sobre los comitentes todas las obligaciones que contrajeren"), quedando obligado el empresario frente al tercero, como si el negocio hubiese sido realizado por el propio empresario; estableciendo el art. 285-2 que la acción para exigir el cumplimiento "se hará efectiva en los bienes del principal", y no en los del representante, salvo la excepción del art. 285-2, que concede al tercero acción contra los bienes del factor, cuando éstos "estén confundidos" con los bienes del empresario.

Ahora bien, en el ámbito del Derecho mercantil, si el factor, infringiendo el deber legal antes senalado, contrata en nombre propio (propio nomine), y no en nombre de su princial, se obligará directamente con la persona con quién hbiese celebrado el negocio o contrato (art. 287 C.Com .), y las consecuencias se producen inmediatamente sobre el patrimonio del representante ( S. T.S. de 16 de noviembre de 1993 ), siendo este último quien queda obligado frente al tercero, sin que se establezca relación alguna entre el empresario y ese tercero, de manera que, aunque el factor hubiese actuado por cuenta o en interés del empresario, éste no tiene acción contra la persona con quien el apoderado general haya contratado, ni ésta tampoco contra el empresario, pues la ley impone la responsabilidad patrimonial al factor que actúa en nombre propio como si el negocio fuera suyo.

La primera excepción es la prevista en el art. 286 para el supuesto del factor notorio ("se entenderán hechos por cuenta del propietario de la empresa o sociedad", salvo prueba en contrario), no en su acepción vulgar, sino en su concepto jurídico, que requiere la concurrencia de la notoriedad o conocimiento público en el ámbito territorial en el que opere, de la condición de apoderado general de un empresario, individual o colectivo, requiriendo asimismo, que el apoderamiento haya sido tácito o, al menos, que de haber sido expreso no conste en el Registro Mercantil, de modo que un factor inscrito no es factor notorio en sentido jurídico por mucha que sea la notoriedad que tenga. En estos casos, como se indicó al resenar la jurisprudencia en la materia, existe la presunción legal (art. 286) de actuación por cuenta del empresario ( SS. TS. de 31 de mayo de 2002 y 2 de abril de 2004 ), de forma que será suficiente que el tercero acredite (para poder dirigir su acción contra el empresario) que, a pesar de no figurar inscrito en el Registro Mercantil su poder, se le reconoce públicamente esta condición de apoderado, y acreditar la actuación dentro del ámbito del giro o tráfico del empresario, o si hubiese actuado fuera de ese ámbito, bien la existencia de órdenes o instrucciones del empresario, bien la ratificación expresa o tácita de la actuación realizada ( S. TS. de 10 de junio de 2002 ).

La segunda excepción es la establecida en el art. 287, en que el tercero contratante tiene acción contra el empresario (pudiendo elegir entre ésta o bien la acción contra el factor), cuando se trata de factor con poderes inscritos en el Registro Mercantil, o de apoderado general no inscrito, siempre y cuando ese tercero haya probado la existencia de una actuación "por cuenta del principal", o sea, por cuenta ajena, a pesar de haber actuado en nombre propio.

CUARTO.- Sentado lo precedente, debe tomarse en consideración que, tras el visionado de las grabaciones, y estudio de las pruebas documentales y testificales, y del conjunto de las actuaciones, quedó debidamente acreditado en el caso de autos que D. Agustín, a la sazón uno de los apoderados con poder inscrito y delegado en Canarias de la entidad demandada, actuó en nombre propio y por cuenta propia, a título personal, cuando pactó verbalmente con su hermano, D. Fernando, Arquitecto y administrador de la entidad actora, que si ésta le entregaba a D. Agustín (que carecía de facultades legales para decidir la contratación del proyecto de la obra), trabajos previos en relación con la parcela 7-12B, sita en la carretera de Chile de esta ciudad, propiedad de la entidad demandada, se comprometía a utilizar su privilegiada posición dentro de la empresa para intentar influir en las personas legalmente facultadas para decidir la contratación del proyecto de la obra, con el fin de que el contrato que en su día suscribiera la entidad demandada para dicho proyecto de obra, lo fuera con el actor, y no con otro Arquitecto o Estudio de Arquitectura.

Asimismo quedó acreditado que, como consecuencia de dicho pacto, el actor entregó a D. Agustín, entre julio de 2007 y octubre de 2007, los documentos obrantes a los folios 24 al 37 de las actuaciones, realizados por el actor, con excepción del plano topográfico de alineaciones y límites de parcela, aportado como documento no 6 de la demanda, unido entre el folio 25 y el folio 26 de las actuaciones, así como su copia, unida entre los folios 55 y 56 de las actuaciones, sin aparecer foliados por mero error material, por lo que esta Sala se referirá a los mismos como el obrante al folio 25-Bis (doc. no 6 de la demanda) y el obrante al folio 55-Bis, en aras de la máxima claridad, habiendo quedado acreditado que este plano fue encargado por la demandada a D. Luis Antonio , ejecutado por éste, y pagado por la demandada al citado D. Luis Antonio , según declaró asimismo en el juicio como testigo este último, habiendo quedado unido dicho plano a la escritura pública de compraventa de fecha 19 de junio de 2007, otorgada a favor de la sociedad demandada, y en virtud de la cual ésta adquirió el pleno dominio de la parcela en cuestión.

Así las cosas, en el pacto concertado entre los dos hermanos, D. Agustín actuó a título personal, en nombre propio y por cuenta propia, en intéres mutuo de ellos dos, el interés del actor radicaba en el compromiso de su hermano de intentar influir para conseguir tal contratación en su día, utilizando su privilegiada situación a la sazón, lo que, atendida esta circunstancia y la importancia de ese eventual contrato, llevó al actor a aceptar el pacto, y el interés de D. Agustín era el derivado de los acuerdos entre los dos hermanos, sin que conste que D. Agustín le prometiera que le pagaría cantidad concreta alguna, caso de no conseguirse el objetivo (el contrato del proyecto de la obra para el actor).

Igualmente quedó probado que D. Fernando conoció, pues se lo transmitió su hermano, y aceptó, que la actuación de su hermano era en su propio nombre y por cuenta propia, aprovechando su privilegiada posición en la empresa, no existiendo una transmisión de creencia racional o apariencia de actuación en nombre de aquélla ni por cuenta de la misma, no existiendo, en consecuencia, la concurrencia de la buena fe del tercero, merecedora del amparo o tutela jurídica, en aras del principio de seguridad del tráfico jurídico y de protección de la apariencia jurídica y de la buena fe, con arreglo a la consolidada doctrina jurisprudencial interpretativa de la normativa aplicable, anteriormente analizada en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente sentencia.

Resulta revelador, a este respecto, que el pacto se concierta con quien precisamente no está legalmente facultado para decidir la contratación, y que se compromete con su hermano para intentar influir en la entidad demandada, a través de quienes sí estaban legalmente facultados para decidir la contratación en su día. Además de que tal hecho quedó acreditado, también quedó debidamente probado que el contrato de un proyecto de obra requería la suscripción en Las Palmas con carácter mancomunado por dos apoderados con las firmas de ambos, y la posterior intervención en la sede social en Madrid, por parte de quienes estaban legalmente facultados al efecto. Por otra parte, carecería de todo sentido, sería absurda la hipótesis, no acreditada en el caso de autos (e inverosímil un pacto absurdo), consistente en que una entidad mercantil (representada por un apoderado) se comprometiese con un tercero a intentar influir en sí misma, es decir, en la propia entidad mercantil, habiendo conocido y aceptado el actor en el caso examinado, por el contrario, que su hermano actuaba en nombre propio, y además por cuenta propia o en interés propio, como antes se argumentó, no habiéndose probado en modo alguno que se tratara de una actuación por cuenta de la entidad demandada, o en interés de ésta o con asunción de riesgos o de compromiso de ningún tipo por parte de la entidad demandada, razones por las cuales no resulta de aplicación la argumentación relativa a la excepción segunda, mencionada en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente sentencia, ante la aludida falta de prueba, así como tampoco resulta de aplicación la doctrina del factor notorio (excepción primera), al tratarse de apoderado con poderes inscritos en el Registro Mercantil, con remisión a lo antes argumentado, y resultar probada la actuación a título personal, en nombre propio y en interés propio.

Llegados a este punto, de conformidad con la doctrina analizada en el F. Dcho. Tercero, habiendo actuado D. Agustín a título personal, en nombre propio y por cuenta propia, es él quien quedó obligado frente a la actora, sin que se establezca relación alguna entre la demandada y la actora, no pudiendo accionar estos dos últimos entre sí, pues la ley impone la responsabilidad a quien actuó en nombre propio y por cuenta propia, de modo que si la actora entendiera que, si como consecuencia del pacto con D. Agustín, éste le debiera algo, habría de dirigir su reclamación exclusivamente contra el mismo. Por todo lo cual, procede la desestimación de la pretensión actora.

No quedó probado ningún compromiso de la demandada con la actora. La situación para los citados hermanos cambió a raíz de la extinción de la relación que unía a D. Agustín con la empresa, sobre lo que no procede mención alguna, existiendo constancia escrita en noviembre de 2007, de una discrepancia entre demandada y actora sobre un objeto distinto de la presente litis, resultando significativo el hecho, que se compadece mal con la pretendida existencia de un derecho de crédito, cosistente en dejar transcurrir muchos meses sin reclamar nada a la sociedad, o incluso en la primera reclamación escrita, de julio de 2008, no le reclama ninguna cantidad, dos meses después de la reunión motivada por la reclamación que dirigía la demandada frente a la actora, sobre objeto distinto de la presente litis, en la que no hubo acuerdo, y sobre lo que no procede mayor comentario, en la que el actor pidió 6.000 € a la sociedad, o bien la adjudicación del proyecto, quedando probado que tras dicha reunión, se realizaron las gestiones pertinentes por los Departamentos de la demandada, inclusive por los responsables de los Departamentos competentes en Madrid, resultando la no existencia de contrato ni encargo, ni compromiso alguno de la entidad con la actora, en relación con el objeto de la demanda origen de este pleito, constando que tres meses después de la presentación de la demanda de la aquí demandada contra la aquí actora, en relación con la reclamación antes aludida, la entidad aquí actora presentó la demanda origen del presente pleito, sin que conste que la demandada se haya aprovechado de dichos trabajos previos en el caso de autos.

QUINTO.- De lo anteriormente argumentado se deduce la procedencia de estimar el recurso, revocar la sentencia y, en su lugar, desestimar la demanda interpuesta.

SEXTO.- Procede condenar a la parte actora al pago de las costas de la primera instancia, al haberse desestimado la demanda (art. 394 LEC ). No procede efectuar especial imposición de las costas de esta alzada, al haberse estimado totalmente el recurso (art. 398 LEC ). Contra la presente sentencia no cabe recurso de casación ni el extraordinario por infracción procesal.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de REALIA BUSINESS, S.A., contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2009 , revocamos dicha resolución judicial, y, en su lugar, debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de TIM ARQUITECTOS, S.L., contra la entidad mercantil REALIA BUSINESS, S.A., absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra, condenando a la parte actora al pago de las costas de la primera instancia, sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.