Sentencia Civil Nº 172/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 533/2010 de 18 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00172/2011

SENTENCIA NÚMERO 172/11

ILMO. SR. PRESIDENTE ACCTAL:

DON MANUEL MORAN GONZALEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JESUS PEREZ SERNA

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a dieciocho de Abril de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 1.100/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Salamanca, Rollo de Sala nº 533/10; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante SCHINDLER, S.A., representada por la Procuradora Dª Raquel Rdríguez Mateos y bajo la dirección del Letrado D. Javier Cobos Herrero y como demandada-apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 DE SALAMANCA, representada por la Procuradora Dª Carmen Herrero Rodríguez y bajo la dirección del Letrado D. Antonio Peix García, habiendo versado sobre Reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- El día 21 de Junio de 2.010 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda promovida por la Procuradora Sra. RAQUEL RODRIGUEZ MATEOS, en nombre y representación de SCHINDLER, S.A., contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE SALAMANCA, absuelvo a la demandada de cuantas pretensiones en su contra se contienen en la demanda iniciadora de este procedimiento. Con imposición al demandante de las costas causadas en estas actuaciones".

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, terminó suplicando se dicte sentencia -más ajustada a derecho- por la que se revoque la dictada en Primera Instancia y se condene al demandado, de acuerdo con el Suplico de su demanda, con expresa imposición de las costas de Primera Instancia y de esta Alzada a la misma.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se resuelva por La Sala desestimando íntegramente las pretensiones de la actora confirmando la Sentencia dictada en Primera Instancia con imposición de costas.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 17 de Marzo de 2.011 pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO .

Fundamentos

Primero.- La parte actora-apelante fundamentó su recurso en la incongruencia de la sentencia impugnada, puesto que habla de apartamiento unilateral del contrato por parte de la comunidad de propietarios, y pese a ello declara que la demandada ha incumplido con las obligaciones de mantenimiento asumidas en el contrato. Asimismo se alegó la infracción por la sentencia impugnada de los artículos 1256, 1124 y 1101 del Código Civil y la jurisprudencia que los desarrolla, así como la infracción del artículo 304 LEC sobre la declaración de confeso.

La parte demandada-apelada se opuso a dicho recurso.

Segundo.- En cuanto a la incongruencia alegada, que se basa en la contradicción en la que incurre según la parte apelante la sentencia impugnada, hemos de indicar que tal contradicción no existe en absoluto, puesto que en el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, en el párrafo tercero se dice literalmente "a destacar la sentencia A. Provincial de Salamanca 364/09 ponente don JESUS PEREZ SERNA en un caso muy similar al aquí enjuiciado". Y a continuación en la sentencia impugnada se transcribe dicha sentencia de la audiencia hasta el final del fundamento de derecho segundo, de manera que lo que se dice en el citado fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, a partir del párrafo tercero del mismo, es decir en los párrafos cuarto a undécimo y último de dicho fundamento de derecho segundo no es sino una transcripción de referida sentencia, y es en esa sentencia, y no en la aquí impugnada, donde se afirma que se ha producido un apartamiento unilateral del contrato por parte de la comunidad de propietarios, afirmación hecha por dicha sentencia de segunda instancia y en referencia al supuesto allí enjuiciado. No puede, por consiguiente, hablarse de incongruencia en la sentencia ahora impugnada, pues en ella lo que se ha hecho ha sido trasponer una sentencia de esta audiencia en lo relativo a la eficacia y validez de la cláusula cuarta relativa a la duración y prórroga automática del contrato de mantenimiento objeto de juicio.

Tercero.- Por lo que se refiere a la validez de la cláusula cuarta relativa a la duración y prórroga del contrato de mantenimiento de ascensores, hemos de indicar que recientemente se ha publicado el RD Leg. 1/2007 de 16 noviembre (BOE de 30 noviembre 2007) por el que se aprueba el TR Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y Otras Leyes Complementarias EDL 2007/205571 . El mismo es el resultado de la habilitación concedida al Gobierno por la disp. final 5ª Ley 44/2006, de 29 diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios EDL 2006/324695 , en virtud de la cual se fijó el plazo de un año para que el Gobierno procediese a refundir, en un único texto, la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios EDL 1984/8937 y las diversas normas de transposición de las directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios, habilitación que iba más allá de una simple refundición, ya que autorizaba expresamente a que regularizara, aclarara y armonizara los diversos textos legales hasta entonces vigentes. La legislación española en materia de protección de los consumidores, precisaba de esta unificación, pues partiendo de una norma básica, la Ley 26/1984 EDL 1984/8937 , que tenía un contenido más administrativo que puramente civil, y ante la presión de las diversas directivas comunitarias que se hacía preciso transponer a nuestro derecho, estábamos en presencia de una legislación dispersa, confusa, en algunos puntos contradictoria, y que ha generado, por todo ello, una inadecuada protección del consumidor, el cual se perdía cuando quería conocer sus derechos o ejercitar los mismos, en una maraña de leyes que dificultaba su real protección, y más con las constantes reformas que en esta materia se iban operando, muchas veces en leyes que nada tenían que ver con la protección del consumidor. Se echaba en falta la existencia de una unificación normativa que garantizase un régimen igualitario de protección del consumidor, con independencia del tipo de contrato y del ámbito material en el que se desarrollase el mismo, clarificando de esta forma los derechos que se reconocen al consumidor, como venían reclamando las Asociaciones de Consumidores, e igualmente clarificando los diversos aspectos de la responsabilidad de quien contrata con un usuario o consumidor, y el propio contenido del contrato, aspecto, sin duda, positivo por la seguridad jurídica que permite tanto a empresarios como a consumidores. Ello es lo que se ha pretendido llevar a cabo con este RD Leg. 1/2007 EDL 2007/205571.

Concretamente, el art. 62,2 EDL 2007/205571 expresamente prohíbe las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados en el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, y en especial, conforme señala el art. 62,3 EDL 2007/205571 , las cláusulas que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato de tracto sucesivo. Asimismo, hay que indicar que en cuanto a las cláusulas abusivas la Ley 26/1984 EDL 1984/8937 se ha interpretado y aplicado, fundamentalmente, en base a la interpretación de la referencia a las cláusulas abusivas que inicialmente se contenía en el art. 10 EDL 1984/8937 y que, posteriormente, en virtud de las diversas reformas, se ha desarrollado en los arts. 10 y 10 bis EDL 1984/8937 q, así como un catálogo de cláusulas abusivas contenido en la disp. adic. 1ª EDL 1984/8937. El RD Leg. 1/2007 EDL 2007/205571, partiendo del mismo concepto de cláusula abusiva (art. 82,1 EDL 2007/205571 ), desarrolla un régimen jurídicamente más armónico y coherente, vertebrando las cláusulas ya reflejadas en la disp. adic. 1ª Ley 26/1984 , y algunas que añade, a partir de una ordenación sistemática de todas las cláusulas que se presumen abusivas en los arts. 85 a 90 EDL 2007/205571 q, de tal manera que se convierten en un importante instrumento de interpretación del contrato, directamente alegable y aplicable ante los tribunales, sin que, en ningún modo, pueda entenderse que estamos ante una relación cerrada o de numerus clausus , sino ante una relación no exhaustiva, susceptible de ampliarse a otras cláusulas que, por sus condiciones y efectos, puedan ser consideradas como perjudiciales para los consumidores en términos semejantes a los que se describen en los citados artículos. Estableciéndose concretamente en el artículo 85. 2 que por abusivas las cláusulas que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su voluntad de no prorrogarlo . Y, en fin, en los supuestos en que el contrato quede dentro del ámbito material de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación EDL 1998/43305 , regirán preferentemente la citada Ley y, subsidiariamente, las normas reguladoras del contrato con consumidores del RD Leg., tal como se deriva del art. 59,3 de éste EDL 2007/205571 . El control de la validez de estas condiciones generales de contratación incorporadas al contrato llamado de adhesión ha sido previsto por nuestro legislador en el artículo 8 de la LCGC, en cuyo párrafo primero , que no añade nada nuevo al artículo 6.3 CC , se establece la nulidad de pleno derecho de aquellas cláusulas que en perjuicio del consumidor resulten contrarias a lo dispuesto en una norma imperativa. Por su parte, el párrafo segundo dispone que serán nulas las condiciones generales que resulten abusivas en los contratos con consumidores de acuerdo con el artículo 10 bis y la disposición adicional primera de la LGDCU , alusión que debe entenderse hecha actualmente, tras la promulgación del citado texto refundido, a las cláusulas que sean abusivas en los contratos con consumidores, de acuerdo con sus artículos 82 y 85 a 91 del referido texto refundido. El fundamento del control del contenido de las cláusulas abusivas no podía hallarse sino en las particularidades de la forma de configuración negociada de las condiciones generales frente al consentimiento, ya que las condiciones generales no son consentidas, de manera que su fuerza vinculante por su naturaleza contractual si se prefiere, deriva de una fuente de legitimación distinta de la autonomía de la voluntad, reconocida " ex lege" por el artículo 5 de la LCGC , cuando dispone que "las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo"... y se cumplan los requisitos de incorporación establecidos por el mismo artículo . Es decir, el establecimiento legal de unos requisitos de incorporación, implica que la fuerza vinculante de las condiciones generales se aleja del consentimiento y se fija en una mera declaración de aceptación del adherente de su incorporación al contrato -declaración de adhesión- y en el cumplimiento por el predisponente de unas condiciones objetivas de transparencia y puesta a disposición. El legislador ha establecido en el artículo 5 de la LCGC una nueva fuente de integración del contrato que se añade a la autonomía de la voluntad, la buena fe, los usos y la ley (artículo 1258 del código civil). La adhesión no constituye un acuerdo sobre el contenido de las condiciones generales, porque el cumplimiento de los requisitos de la incorporación no implica un conocimiento del mismo por parte del adherente y porque resulta impuesto, ya que no cabe como alternativa razonable, como línea de principio, la no aceptación de una cláusula, pues ésta implicaría la renuncia al contrato en bloque. Consecuentemente, el control del contenido de las condiciones generales no representa un límite a la autonomía de la voluntad, que no existe respecto a las mismas, sino que al contrario, será un garante del equilibrio contractual, tradicionalmente atribuido a la autonomía de la voluntad, frente a la falta de conocimiento y a la falta de libertad propias del acto de adhesión. Por ello, el control de validez que se realiza a posteriori como aseguramiento de la autonomía de la voluntad, tiene que ser un control que trate de paliar las dos deficiencias: que incida sobre las consecuencias que la falta de libertad puede tener en el contenido de las condiciones generales, lo que implica una valoración de la justicia o el equilibrio objetivo de las cláusulas, del contenido normativo y la nulidad de aquellas que causen en perjuicio del consumidor un desequilibrio desproporcionado de los derechos y obligaciones de las partes, y su sustitución por el derecho dispositivo; pero que corrija también las consecuencias de la falta de conocimiento de su contenido, lo que llevara consigo la eliminación de aquellas condiciones generales que sean sorprendentes o que alteren el valor de la oferta en el mercado tal y como es percibida por el adherente, con lo que se garantiza la integridad del consentimiento.

A este respecto, nuestro legislador en los artículos 85 a 90 del citado TRLGDCU, regula unos supuestos de cláusulas abusivas que forman parte de la denominada " lista gris", en cuanto que no pueden considerarse como normas imperativas, que permitan declarar abusivas sin más todas aquellas cláusulas que puedan subsumirse en los mismos, por una decisión en abstracto del legislador, sin una ponderación judicial que atienda a la buena fe en cada caso y, en definitiva, a las circunstancias del artículo 82.3 del TRLGDCU . Su aplicación requiere, pues, una valoración circunstanciada y no una mera subsunción de la cláusula enjuiciada en el supuesto de hecho previsto. De manera que se trata de supuestos con un carácter presuntivo de abusividad, que tendrá que ser desvirtuado por el predisponente en cada caso, atendiendo las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, a la naturaleza del bien o servicio y al resto de pactos y estipulaciones del contrato.

En el presente caso, la cláusula en cuestión, la cláusulas cuarta , establece la prórroga automática del contrato a la finalización del mismo por un periodo igual de 10 años y en las mismas condiciones, mientras alguna de las partes no lo denuncié por carta certificada con 90 días de antelación a su fecha de vencimiento o prórroga. Ello no obstante, el nuevo contrato surtirá plenos efectos a partir de que el cliente realice algún acto de intención, tal como el pago de la primera factura girada al amparo del nuevo contrato. Asímismo, en caso de rescisión unilateral del contrato de mantenimiento por el cliente, sin que exista incumplimiento por parte del empresario, el cliente vendrá obligado al pago, en concepto de indemnización, de una cantidad igual al 50% del importe correspondiente a las mensualidades que se hubieran de abonar, hasta la fecha de finalización pactada en ese contrato de mantenimiento. La parte demandada denunció la nulidad de dicha cláusula por su carácter abusivo. Pues bien, según el artículo 85.2 del citado texto refundido, tendrán el carácter de cláusulas abusivas las que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo. Este tipo de cláusulas son particularmente frecuentes en el ámbito de los contratos de mantenimiento de ascensores. La razonabilidad o no del plazo para denunciar el contrato, dependerá de la duración del mismo, de manera que cuanto mayor sea su duración, se puede exigir la denuncia con una mayor anticipación. En el presente caso, el contrato presenta una duración que es excesivamente larga, pues no se trata de tan sólo cinco años, como en otros supuestos, sino de nada menos que 10 años de duración. Del mismo modo, el plazo de renuncia también es excesivamente largo en cuanto a la anticipación que se exige al cliente, pues se ha fijado el plazo de 90 días de antelación a la fecha de vencimiento o prórroga, y no, como en otros casos, de tan sólo 15 días desde la finalización o vencimiento del contrato o prórroga. Y, en fin, no se hace constar que el impago de la primera prima girada al amparo del contrato suponga la rescisión unilateral del mismo, sino que tan sólo se hace constar que la realización por el cliente de algún acto de intención, como es el pago de la primera prima, hace que el contrato surta plenos efectos. Nos encontramos, pues, ante un supuesto en el que no se ha permitido de manera efectiva y equitativa desde el punto de vista del equilibrio e igualdad de las prestaciones, al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogar el contrato, o bien no abonando el recibo siguiente correspondiente al nuevo periodo contractual, pues nada se dice sobre ello, sino que tan sólo se menciona que el abono de la primera prima significa un acto intencional que da plena validez al contrato; o bien, denunciando la renovación del contrato dentro de un plazo de anticipación y de consiguiente previsión razonable, que aquí no lo es, pues se exigen nada menos que 90 días de anticipación, y no 15 o 30 como sería como mucho lo razonable.

La cláusula cuarta del presente contrato es, pues, abusiva no sólo desde el punto de vista de la falta de libertad en cuanto a la aceptación de la misma, por cuanto a la hora de valorar la justicia o el equilibrio objetivo de dicha cláusula cuarta , y de su contenido normativo , procede declarar la abusibidad de la misma ya que causa un perjuicio del consumidor y un desequilibrio desproporcionado de los derechos y obligaciones de las partes; sino también desde el punto de vista de la falta de conocimiento de su contenido, lo que lleva consigo la modulación de la presente condición general por ser sorprendente y alterar el valor de la oferta en el mercado tal y como es percibida por el adherente, con lo que se garantiza la integridad del consentimiento. Y ello toda vez que, como se ha dicho, el plazo de duración es excesivamente largo, 10 años, en lugar de cinco, como es lo normal en otros casos; y además, se exige una anticipación exagerada de nada menos que 90 días para la rescisión unilateral del contrato, que además queda prorrogado automáticamente mediante el pago de la primera prima, sin hacer referencia expresa a que el impago de esa primera prima suponga también una rescisión automática del contrato, como sería lo equilibrado y recíproco en el presente caso.

Modulación que, sin embargo, no puede dar lugar a ninguna indemnización en favor de la demandante por la razones que a continuación se expresan, y a las que se refiere también con total acierto la sentencia impugnada:

-por un lado, porque el presente contrato ha desplegado eficacia desde diciembre del año 2000, pese a que en el documento aportado con la demanda se fija como fecha de inicio abril de 2001, constando asimismo que con fecha 2 de abril de 2009 se recibió por la actora la notificación de la resolución anticipada. Por tanto, la comunicación de la resolución unilateral se llevó a cabo dentro del plazo pactado de nueve meses de anticipación, lo que por sí mismo elimina toda posibilidad de indemnización por este concepto;

-por otro lado, porque en el presente caso se ha acreditado suficientemente en el juicio que se ha producido una manipulación que bloqueó el ascensor de la comunidad demandada, manipulación que precisa de conocimientos técnicos especializados, hasta el punto de que en la sentencia impugnada se acuerda remitir copia de la vista oral al Ministerio Fiscal, de suerte que tales manipulaciones permiten concluir la existencia de un real y serio incumplimiento por la parte demandante, lo que excluye también toda posibilidad de indemnización de la misma.

Por todo ello, no cabe sino concluir que la presente cláusula cuarta es abusiva, y que no ha lugar a conceder ninguna indemnización por la resolución unilateral llevada a cabo por la parte demandada, ya que se produjo dentro del plazo, y además hubo incumplimiento contractual por la parte demandante, lo cual por aplicación del artículo 1124 CC excluye toda indemnización para la misma.

Todo ello quede dicho sin olvidar que la aplicación del artículo 304 LEC ha sido correcta en el presente caso, por cuanto la incomparecencia en juicio del representante legal de la actora, no puede considerarse justificada por el hecho de que tenga que viajar al extranjero, sino que para que el tribunal pueda considerar justificada su ausencia es necesario alegar y probar las razones justificadas por las que tiene que ausentarse al extranjero, en el sentido de que si lo que ha hecho el representante ha sido realizar un viaje porque libre y voluntariamente así lo ha querido, la conclusión es que él voluntariamente no ha querido a la vez presentarse en el juicio para ser interrogado, de manera que la aplicación, como se ha dicho, del artículo 304 ha sido correcta, lo cual incide y abunda en la prueba de los incumplimientos contractuales por parte de la entidad demandante.

El presente recurso debe, pues, por todo lo dicho ser desestimado.

Cuarto.- Por aplicación del artículo 398.1 LEC , las costas de este recurso se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Raquel Rodríguez Mateos, en nombre y representación de SCHINDLER, S.A , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia Nº 3 de Salamanca con fecha 21 de Junio de 2.010 en el procedimiento de que este Rollo dimana, confirmamos la misma en su integridad, con imposición la parte apelante de las costas de este recurso.

Dese al depósito constituido el destino legalmente establecido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-