Sentencia Civil Nº 172/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 355/2011 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección de Algeciras.

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Doña María Nieves Marina Marina

Don Juan Carlos Hernández Oliveros.

Rollo de Apelación nº 355/11.

Procedimiento Civil Ordinario 1.567/10, del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Algeciras.

S E N T E N C I A 172

En la ciudad de Algeciras, a tres de mayo de dos mil doce.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente dicho, pendiendo en esta Sala recurso de apelación interpuesto por Don Pedro Enrique y la entidad HILO DIRECT SEGUROS Y REASEGUROS S.A., ambos representados por el Procurador Don Manuel Méndez Perea, asistidos del Letrado Sr. Sancho Lora, contra la Sentencia de fecha 13 de mayo de 2011, del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Algeciras , siendo parte recurrida Doña Carolina , representada en esta alzada por el Procurador Don Carlos Villanueva Nieto, asistida del Letrado Sr. Maza Núñez, y habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado, en el procedimiento igualmente citado, dictó, el día 15 de mayo de 2011, Sentencia, cuyo Fallo decía lo siguiente:

" Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Villanueva, en nombre y representación de DOÑA Carolina frente a DON Pedro Enrique y la aseguradora HILO DIRECT SEGUROS Y REASEGUROS S.A., DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA DEMANDADA AL ABONO A LA ACTORA DE LA CANTIDAD DE SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (7.650,36 EUROS).

Se imponen los intereses conforme a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto.

Se imponen las costas al demandado".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de los demandados, Don Pedro Enrique e Hilo Directo, admitido a trámite el cual, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo y designarse Ponente, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la medida en que lo que se plantea por los recurrentes, Don Pedro Enrique y la entidad Hilo Direct, es su discrepancia con el criterio adoptado por la Juzgadora de la primera instancia, consistente en atender, para determinar la indemnización procedente por el accidente cuya responsabilidad reconocían los apelantes, al informe pericial aportado por la actora, Doña Carolina -folios 15 y siguientes-, y no al informe de sanidad realizado por la Sra. Médico Forense en el previo Juicio de Faltas, incoado tras dicho accidente -folios 44 y 45- conviene comenzar el análisis del recurso destacando los siguientes hechos, cronológicamente expuestos:

1º.- El accidente tuvo lugar el 16 de enero de 2009.

2º.- La demandante acudió a urgencias ese mismo día -folio 29- y también el 19 de enero de 2009 -folio 31- apreciándosele en el primer momento "dolor en cuello, espalda, mano derecha, rodilla izquierda, y pie izquierdo", prescribiéndole el facultativo "reposo" y "seguimiento por su médico de Ap", e indicando igualmente el mismo que se daba "Cita en casa del mar para valoración traumatológica en 15 días".

3º.- Se le expidió a la demandante, efectivamente, cita para el traumatólogo, para el día 28 de enero de 2009 -folio 32-, siendo vista en dicho día la Sra. Carolina por la Doctora Noemi -folio 34-, que le apreció "latigazo cervical y fractura escafoides mano derecha", recomendando dicha doctora "Rhb", -esto es, rehabilitación-, y "revisión con RX en 20 días".

4º.- La apelada fue vista de nuevo por el servicio de traumatología, esta vez por el Dr. Rosendo , el día 19 de febrero de 2009 -folio 37-, señalando el mismo que "No se confirma -tras realizar Rayos X- la fractura de escafoides", y disponiendo como "Tratamiento" que "dejo la mano libre para que utilice según tolerancia a las molestias", y como "Plan de actuación" que "Remito a la Mutua para valoración por éstos y seguimiento".

5º- La paciente estuvo acudiendo a sesiones de rehabilitación en el Centro Cenfis entre el 6 de marzo de 2009 y el 14 de mayo de 2009 -según consta al folio 43-, consistiendo las sesiones en termoterapia (microondas), masoterapia, kinesiterapia y electroterapia.

6º.- La Sra. Médico Forense emitió el informe de sanidad el 20 de mayo de 2009 -folio 44-, rectificando un error en cuanto a los días impeditivos y no impeditivos el 26 de febrero de 2010-. En dicho informe se recoge como tratamiento que recibió la demandante "enyesado de miembro superior derecho (35 días), tratamiento farmacológico, tratamiento rehabilitador (según refiere, no acreditado documentalmente)".

7º- El informe elaborado por el perito Sr. Bernabe -folios 14 y siguientes-, se basa en la documentación aportada por la demandante al mismo, de la que se adjunta copia, y en la exploración de la paciente, que tuvo lugar el 14 de mayo de 2010.

SEGUNDO.- La cuestión central resulta ser, evidentemente, la de si el periodo de curación ha de cifrarse en los días apreciados por Don. Bernabe , 35 impeditivos y 84 no impeditivos, o en los recogidos en el informe del Sr. Médico Forense, que serían 35 días impeditivos y 25 no impeditivos, para resolver lo cual es preciso determinar si los días que duró el tratamiento rehabilitador debían computarse como días de curación, si bien no impeditivos.

A este respecto, lo primero que debe señalarse es que, discrepando de lo expuesto por Don. Bernabe , únicamente apreciamos un documento en que se recoja una prescripción médica sobre la conveniencia de que fuera la demandante a tratamiento rehabilitador, que sería el informe de Doña. Noemi de fecha 28 de enero de 2009, en el que, ciertamente, se recoge, tal y como ha quedado expuesto, una referencia a la conveniencia de aplicar "Rhb", -por cierto que, como bien se expone en el recurso, sin aclararse ni tan siquiera si la rehabilitación sería conveniente para la muñeca o para el "latigazo cervical"-, referencia ésta que, sin embargo, no aparece, en absoluto, como prescripción médica, en el informe emitido por el Dr. Rosendo el 19 de febrero de 2009, que es el día en que se quita la fédula que tenía la actora en el brazo, sino que aparece la "Rhb" al recogerse los datos de la primera visita, y relatarse, efectivamente, el "Plan de Actuación" que indicó en la misma Doña. Noemi .

Además, debe tenerse en cuenta que la demandante no inicia la rehabilitación ni inmediatamente que le es recomendada la misma por la Dra. Noemi , el 28 de enero de 2009, ni tampoco cuando se le quita el yeso, el 19 de febrero de 2009, sino que lo hace el 6 de marzo de 2009, según consta en el informe de Cenfis, no exponiéndose motivo alguno que justifique ese retraso y acudiendo, de hecho, la apelada a rehabilitación, tal y como literalmente manifestó la Sra. Carolina en el juicio, porque se lo dijo su Abogado, aunque añadiera que tenía prescripción médica en tal sentido.

Por su parte, el testigo Sr. Patricio , que fue el fisioterapeuta que realizó las sesiones de rehabilitación a la demandante dijo que previamente a comenzar verificó que existía una prescripción médica, de dos traumatólogos -aunque hemos dicha ya que sólo consta tal prescripción en el informe de Doña. Noemi -, que la prescripción no especificaba ni número de sesiones ni tipo concreto de técnica a utilizar, y que cuando llevaba ya unas 35 sesiones, apreció que se había producido una cierta estabilización, por lo que cortó el tratamiento al llegar a 40, sin indicación facultativa en tal sentido y sin que tampoco se haya aportado documento alguno en que un traumatólogo se pronunciara sobre el tratamiento rehabilitador aplicado.

Finalmente, mencionar aquí que la Sra. Forense ya recibe noticia de que se ha producido un tratamiento de rehabilitación, pero tal noticia deriva únicamente de las propias manifestaciones de la paciente, según literalmente se recoge en el informe, y decide fijar los días de curación en la cifra de 60, pudiendo añadirse que si la Sra. Médico Forense no contó con más documentación, como la relativa al tratamiento rehabilitador se debe tal circunstancia, evidentemente, a que la actora no se la aportó, pese a que el informe es de 14 de mayo y el alta se produce el 20, y que, desde luego, lo que no consideramos pueda asumirse como cierto es que la Sra. Médico Forense emitiera el informe de sanidad sin realizar una mínima exploración a la ahora apelada, que es lo que mantuvo la demandante en el plenario.

TERCERO.- Como consecuencia de todo lo anterior se debe, a nuestro juicio, tener por demostrado que, ciertamente, la demandante acudió a 40 sesiones de rehabilitación, a partir del 6 de marzo, y que le había sido recomendada la rehabilitación, que físicamente no estaba impedida para haberla comenzado desde el 20 de febrero, por una traumatóloga.

Asimismo procede mantener también que ni la propia traumatóloga se pudo pronunciar sobre la rehabilitación recibida por la paciente, ni tampoco lo pudo hacer la Sra. Médico Forense, puesto que no se le aportó documentación sobre la misma, con lo que, en definitiva, fue el fisioterapeuta el que decidió tanto qué técnicas concretas rehabilitadotas procedía aplicar, llegando a usar tres diferentes, como que número de sesiones eran oportunas.

El informe pericial aportado con la demanda no resulta, a los fines que estamos tratando, especialmente relevante, porque Don. Bernabe poco podía aportar en cuanto a la necesidad o no de tratamiento rehabilitador, ni sobre el tipo y extensión del mismo, al haber visto a la actora un año después de que acabara la rehabilitación.

CUARTO.- Teniendo en cuenta lo expuesto, así como lo previsto en el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , consideramos que no debe mantenerse que el tiempo de curación alcanzara los 119 días, porque tal tesis se apoya, frente al criterio totalmente imparcial de la Sra. Médico Forense, que reduce dicho tiempo prácticamente a la mitad, en un informe pericial de parte, bien razonado y bien explicado en el juicio pero que parte de una premisa que se ha demostrado errónea, como lo es que existió una doble prescripción médica sobre la conveniencia de la rehabilitación, cuando lo cierto es que el segundo traumatólogo, cuando quitó el yeso, no especificó nada al respecto, y de otra premisa cuestionable, como lo es la de que sea el fisioterapeuta, y no el traumatólogo el que determine las sesiones de rehabilitación necesarias -que, obviamente, serían las únicas que tendrían que pagar los demandantes, sin perjuicio del derecho de la actora de acudir a otras muchas más-, y el tipo de tratamiento rehabilitador adecuado a la lesión apreciada.

Tampoco acreditan ese extremo de que uno o varios traumatólogos prescribieran el tratamiento los documentos igualmente aludidos en la oposición a la apelación de los folios 35, 36 y 38, dado que en el primero no se aprecia a que tipo de servicio médico corresponde, sino sólo que se refiere a un justificante de asistencia a consulta médica, y en el segundo y tercero consta que quien atiende a la paciente, Dra. Aida , es "Médico de familia".

Ahora bien, tomando en consideración que sí que existió una primera recomendación médica, de una traumatóloga, sobre la conveniencia de un tratamiento rehabilitador, y que éste resulta conveniente en fracturas de escafoides o esguinces de muñeca de cierta entidad, según explicó, de forma convincente, Don. Bernabe , tampoco creemos justo no recoger nada al respecto, sino que nos parece más equitativo el entender que los días de curación fueron 90, lo que determinará una reducción de la indemnización, en los términos que después expondremos.

QUINTO.- En segundo lugar, se cuestionan también las secuelas , solicitando las apelantes se reconozca únicamente la apreciada por la Sra. Médico Forense, de "algia postraumática, sin compromiso radicular de carácter leve", atribuyendo a ésta, como hace la Sra. Médico Forense, un punto, y no los 2 puntos que se exponen en el informe Don. Bernabe , suprimiéndose la secuela apreciada por dicho perito, y no por la Sra. Médico Forense, de "artrosis postraumática y/o dolor en la mano".

Dicha pretensión debe ser, a nuestro juicio, acogida, al entender más razonable atender al informe realizado por la Sra. Médico Forense, pasados únicamente cuatro meses desde el accidente y tras culminar todos los tratamientos, incluido el rehabilitador, que a lo que pudo determinar el perito privado, pasados 16 meses desde el siniestro y un año desde que se emitió el informe de sanidad.

SEXTO.- Por último, en cuanto a los gastos de rehabilitación , en la misma medida en que hemos dicho ya que la rehabilitación era conveniente, pero no que se haya probado que se precisaran exactamente 40 sesiones, ni que los días de curación se computen hasta que se terminaron con éstas, vamos a condenar a los demandados a abonar únicamente la mitad de la factura reclamada.

SÉPTIMO.- En consecuencia, procede, con estimación parcial del recurso, condenar a los demandados a abonar a la actora, aplicando el Baremo correspondiente al año del accidente, 2009, las siguientes cantidades: por 35 días impeditivos, a razón de 53,20 Euros por día, 1.862 Euros; por 55 días no impeditivos, a 28,65 Euros por día, 1.575,75 Euros; por la secuela, un punto, lo que supone 719,18 Euros.

Todo ello suma 4.156,93 Euros, a los que deben añadirse el 10 %, de factor corrección, y la mitad de la factura por la rehabilitación, lo que supone 440 Euros, obteniéndose una cifra final de 5.012,93 Euros.

No procede, habida cuenta de lo resuelto, imponer las costas, ni de la presente ni de la primera instancia, a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando como estimamos, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Pedro Enrique e HILO DIRECT SEGUROS Y REASEGUROS S.A., contra la Sentencia de que dimana este Rollo, debemos modificar y modificamos la misma, para establecer en cinco mil doce euros con noventa y tres céntimos (5.012,93), la cifra que debían abonar dichos demandados a la actora, Doña Carolina , sin imponer las costas, ni de la presente ni de la primera instancia, a ninguna de las partes.

Se ordena asimismo devolver a los recurrentes el depósito.

Notifíquese a las partes, con instrucción de que contra la presente Sentencia sólo cabrían, en los supuestos expresamente previstos en la Ley, los recursos de casación y /o infracción procesal, a preparar ante este mismo órgano, en el plazo de cinco días desde la notificación.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, el Ilmo. Sr. Juan Carlos Hernández Oliveros, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.