Sentencia Civil Nº 172/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 692/2011 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00172/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 692/2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintisiete de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 982/2009 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de TORREJÓN DE ARDOZ, a los que ha correspondido el Rollo 692/2011, en los que aparece como parte apelante Dª Marí Luz , representada por la procuradora Dª MARÍA CONCEPCIÓN DONDAY CUEVAS en esta alzada, y asistida por el Letrado D. JACINTO BLANCO PÉREZ, y como apelado D. Cosme , representado por la procuradora Dª LUCÍA AGULLA LANZA en esta alzada, y asistido por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ SOLÍS, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz, en fecha 25 de marzo de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:" Que estimando totalmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. González-Olivares Sánchez en nombre y representación de Cosme , contra Marí Luz , debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 12.307,60 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda del proceso monitorio, y con expresa condena en costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dª Marí Luz , al que se opuso la parte apelada D. Cosme , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 1 de febrero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen en su integridad los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO.- Don Cosme , que utiliza en el tráfico mercantil el nombre comercial de "Chrisdon" y tiene por actividad la rehabilitación y reforma de inmuebles, presentó demanda contra doña Marí Luz en reclamación de la cantidad de 12.307,60 euros, indicando que fue contratado por la demandada para llevar a cabo determinadas obras en su vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de la localidad de Fuente el Saz de Jarama, firmándose un presupuesto con fecha 9 de septiembre de 2007 por importe de 20.184 euros, IVA incluido, en el que, entre otros trabajos, se indicaba que se iba a reparar la cubierta que medía 200 metros cuadrados, pactándose asimismo en el citado presupuesto que cualquier ampliación o modificación de los trabajos recogidos en el mismo se facturarían aparte.

A petición de la demandada se encargaron trabajos fuera del presupuesto inicialmente pactado consistentes en tejar un ala posterior de la cubierta de la vivienda que inicialmente no estaba prevista para que quedara estéticamente igual que el resto, enlucir el techo del garaje, la colocación de caperuzas en las chimeneas y la limpieza de la parcela con medios mecánicos, trabajos que se ejecutaron a la vista, conocimiento y consentimiento de la parte demanda y ascendieron a la suma de 9.523,60 euros, emitiéndose facturas diferentes por los trabajos inicialmente contratados y por los de la ampliación, de los que solamente se ha abonado el precio, sin IVA, del trabajo que consta en el presupuesto firmado el día 9 de septiembre de 2007.

SEGUNDO.- La parte demandada se allanó al pago del IVA del presupuesto de septiembre de 2007, negándose a abonar el resto de la cantidad objeto de reclamación en este procedimiento ya que entendía que no se había acreditado que se hubieran realizado otros trabajos distintos de los recogidos en el presupuesto inicial firmado por las partes, entre los que se incluye la supuesta ampliación de obra en la cubierta en una extensión de 100 metros cuadrados, ya que no se ha presentado un nuevo presupuesto firmado por las partes, ni una petición de la propietaria de la obra para que los mismos se acometiesen, sin que sea cierto que tales labores se realizasen a la vista de la demandada, con su conocimiento y su aprobación.

Asimismo indicó que a la hora de la resolución de este conflicto el tribunal debía tenerse presente las alegaciones que se hicieron en el proceso monitorio que antecedió al que ahora nos ocupa y donde se indicó que habían aparecido diversas humedades en su vivienda que venían motivadas por la irregular ejecución de las obras contratadas a la empresa constructora demandante.

TERCERO.- La sentencia de instancia consideró que debía estimarse en su integridad la pretensión de la parte actora, en cuanto que, en función de la prueba practicada, estaba debidamente acreditado que se realizaron trabajos al margen del presupuesto inicial pactado entre las partes, así en el informe pericial del señor Olegario se explica que la superficie de la cubierta era de 322,32 metros cuadrados y que toda ella se había restaurado, el testigo don Jose Ramón , que participó en estos trabajos, reconoció que la ampliación se habían solicitado por la propietaria, que tenía perfecto conocimiento de la ejecución de tales obras que excedían de lo que inicialmente se había contratado, y, finalmente, la aplicación del artículo 304 de la LEC , necesariamente nos llevaba al mismo camino, ya que la demandada no compareció al acto del juicio para ser interrogada como había interesado el demandante.

CUARTO.- La parte demandada presentó contra la referida sentencia recurso de apelación en el que denunció la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba, pues los únicos trabajos que acepta que se realizaron y que se han acreditado son los contenidos en el presupuesto inicial ya que la supuesta ampliación del contrato ni existe ni ha sido probada en juicio, ya que a la prueba pericial, que fue expresamente impugnada por la parte apelante, no se le puede dar un valor determinante ya que se trata de una prueba de parte que no ha podido ser contrastada o refutada por una prueba de la misma naturaleza presentada por la parte demandada, sin que, tampoco, puedan ser determinantes las manifestaciones del señor Jose Ramón ya que se trata de un empleado de la parte actora

Al margen de ello, alegó que la vivienda de la actora, donde se realizaron las obras en cuestión, sigue adoleciendo de fallos derivados de los trabajos realizadas por la parte actora consistentes esencialmente en goteras y humedades que, no obstante el tiempo transcurrido desde la supuesta conclusión de las obras, no han sido subsanados por el contratista, razón de más para negarse al pago de la cantidad que indebidamente se le viene reclamando en este procedimiento.

QUINTO.- La posición de la parte apelante donde defiende que no está debidamente acreditado la realización de trabajos al margen del presupuesto inicial no resiste un análisis serio, pues aunque no tomemos en consideración la figura de la "ficta confessio" que regula el artículo 304 de la LEC , el testimonio del testigo y el informe pericial nos llevan necesariamente al camino que tomó el juzgado de instancia, siendo especialmente significativo recordar que el perito hizo una medición precisa de toda la cubierta de la vivienda y que, tras verificar que toda ella había sido reformada, indicó que el trabajo se había extendido a 322 metros cuadrados y que se habían colocado las caperuzas en las chimeneas. La validez y eficacia de esta prueba no puede cuestionarse, pues la ley procesal, como regla general, exige que sean las partes que presenten los informes periciales de los que quieran valerse con sus primeros escritos de alegaciones, sin que encontremos razón para entender que la demandada pueda sentirse perjudicada por tal prueba ya que la misma pudo presentar otra prueba distinta o otro informe pericial que rebatiese el presentado por la parte actora que conocía que se iba a presentar ya que así se indicó en el escrito de demanda.

Es cierto que en el informe pericial nada se nos indica sobre el trabajo realizado en el techo del garaje ni sobre la limpieza de la parcela pero en función de lo anteriormente expuesto y, especialmente, que la oposición de la parte demandada, hoy apelante, se centró especialmente en que no se había hechos trabajos en la cubierta de la vivienda más allá de los inicialmente presupuestados, consideramos que debemos aceptar que se hicieron todos los trabajos que vienen recogidos en la segunda factura.

SEXTO.- Al final del recurso también se ha alegado por la apelante que se habían generado humedades en la vivienda por la incorrecta ejecución de los trabajos contratados, pero no podemos tomar en consideración tales afirmaciones a la hora de dictar esta sentencia, pues, aunque considerásemos que no fuese necesario presentar una demanda reconvencional, no existe prueba completa de su existencia ni de la causa de tales humedades y además no se ha cuantificado el importe de la reparación de tales vicios, elemento que consideramos indispensable para que pudiera prosperar la defensa de la demandada. Es cierto que en el acto del juicio el señor Jose Ramón indicó que se produjeron goteras a consecuencia de la rotura de unas tejas, pero a continuación indicó que las mismas fueron sustituidas por don Cosme y, con ello, se eliminó el problema.

Para que pudiéramos liberar a la demandada del pago del precio, en función de lo establecido en el artículo 1.124 del CC (exceptio non adimpleti contractus), era preciso que estuviera acreditado un incumplimiento total y absoluto del contrato por parte del demandante, lo que no ha ocurrido en este caso pues la obra contratada se finalizó completamente y fue recepcionada por la demandada, o que, aunque fuera parcial, "el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente"( sentencia del T. S. de 13 de mayo de 1985 ), pues es claro que el dueño de la obrea no puede solicitar que se le libere de toda responsabilidad "cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato.....sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( sentencias de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y uno , diecisiete de enero de mil novecientos setenta y cinco , de quince de marzo y tres de octubre de mil novecientos setenta y nueve , etc.)"( S del T. S. de 13 de mayo de 1985).

Obviamente en este caso la irregularidad denunciada y no probada simplemente podría haber generado que acordásemos un disminución en el precio de los trabajos para compensar el daño causado a la dueña de la obra, pero para ello tendríamos que contar con una prueba solvente y concreta sobre el alcance de las humedades y relación de las mismas con los trabajos acometidos por el actor y con la valoración del coste de reparación de las humedades lo que no se ha presentado por la parte demandada, por lo que no tenemos otra alternativa que confirmar en su integridad la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia.

SEPTIMO.- Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado en su integridad el recurso de apelación interpuesto y no apreciar la concurrencia de alguna dificultad fáctica o jurídica que nos aconseje abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Marí Luz , que viene representado ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Concepción Donday Cuevas, contra la sentencia dictada el día 25 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz en los autos de juicio ordinario registrados con el número 982/2009, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.