Sentencia Civil Nº 172/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 149/2012 de 06 de Agosto de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 172/2012

Ilmo. Sr. Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Ilmos. Sres. Magistrados

D. ERNESTO VITALLE VIDAL

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 6 de agosto de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 149/2012, derivado de los autos de proceso en materia de menores nº 56/2011del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandado D. Luis Alberto , r epresentado por la Procuradora Dª INMACULADA MARCOS LAZCANO y asistido por el Letrado D. ENRIQUE LAIGLESIA AZCARATE ; parte apelada, la demandante Dª Rosalia , representada por la Procuradora Dª JUANA Mª LAITA MERINO y asistido/a por el Letrado D/Dª MARIA TERESA HUARTE YARNOZ , así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de febrero de 2012 , el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de proceso relativo a menores nº 56/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'DECIDO la adopción de las siguientes medidas definitivas

1º) Se declara la ruptura convivencial de pareja formada por Rosalia e Luis Alberto

2º) Se atribuye a la madre en exclusiva la PATRIA POTESTAD del hijo menor, Blas y, en consecuencia, la guarda y custodia, privando al padre del ejercicio de la patria potestad.

3º) Atribuir a la madre e hijo de la pareja el uso de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Artica, debiendo abonar cada uno por mitad el préstamo hipotecario que grava la vivienda.

4º) No procede establecer un régimen de visitas a favor del padre

5º) Luis Alberto deberá abonar en concepto de alimentos para su hijo la cantidad total de 150 euros mensuales. Dicha cantidad deberá abonarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en la cuenta que designa la madre con número NUM003 , y se actualizará anualmente de acuerdo con el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Ambos progenitores deberán responder por mitad de los gastos extraordinarios y por enfermedad del hijo.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Navarra que, en su caso, deberá ser interpuesto ante este Juzgado en el plazo de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación.

Expídase testimonio de esta resolución que quedará unido a los autos, incorporándose el original al correspondiente libro de Sentencias y Autos Definitivos Civiles.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Contra la indicada sentencia interpuso en tiempo y forma recuso de apelación la parte demandada, mediante escrito presentado el 7 de marzo de 2012, en el cual, después e exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia revocando la apelada y se dicte una sentencia en la que se recoja lo solicitado por la parte apelante en su escrito de conclusiones.

Conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 15 de marzo interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

Por la representación procesal de la demandante Doña. Rosalia , mediante escrito presentado con fecha 14 de marzo de 2012, se opuso al recurso de apelación articulado de adverso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida y la imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.-Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante providencia de fecha 17 de julio se acordó señalar para deliberación y resolución en el presente recurso el día 20 de julio.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado, las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan el fundamento de derecho primero y cuarto a séptimo de la sentencia apelada, no así el segundo y tercero en cuanto se opongan a lo que a continuación se razona.

PRIMERO.-Solicita en su recurso la representación procesal Don. Luis Alberto , que se revoque parcialmente la sentencia de instancia, para que se de acogida, a las pretensiones sostenidas en su 'escrito de conclusiones', presentado en instancia con fecha 10 de febrero de 2012. En concreto:

A.-En lo referente a la titularidad y ejercicio de la patria potestad, ésta debe ser compartida pues en ningún momento se ha acreditado hechos que den lugar a una medida tan drástica como es la retirada de la misma a una de las partes, en este caso el padre.

B.-En lo referente a la guarda y custodia del niño -añadiremos el pequeño Blas , nacido de la relación entre las personas aquí en litigio el NUM004 de 2007- y el régimen de visitas, se debe establecer del modo que sea más beneficioso para el menor, fin último de las mismas, pero sin que los derechos del padre se vean recortados de ninguna de las maneras.

C.-En lo referente al uso de la vivienda familiar, éste deberá ser asignado a aquella de las partes a la que se conceda la guarda y custodia del menor -como así se hace en definitiva en la resolución recurrida, con relación a la vivienda ubicada en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Artica-, atribuyéndose a ambas personas aquí en litigio la obligación de abonar por mitad el préstamo hipotecario que grava la vivienda.

D.-En lo referente a la pensión alimenticia para el hijo, en el caso de que sea concedida, se debe tener en cuenta la muy delicada situación económica de la persona ahora recurrente, quien según se afirma en dicho escrito de conclusiones '..no cuenta con ingresos'. Habiéndose fijado, en la instancia, dicha pensión alimenticia, de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones presentado en la instancia el pasado 3 de febrero en 150 euros mensuales.

En la sentencia recurrida, en base a un razonamiento no exento de confusión, especialmente detallado en el fundamento de derecho segundo de la misma que no ha sido aceptado en su integridad, se considera, que por las razones que allí se exponen, habiendo demostrado - con su ausencia al acto de juicio - el demandado Sr. Luis Alberto '... una dejadez absoluta de sus obligaciones paterno-filiales', se 'estima oportuno', privarle de la titularidad de la patria potestad. Si bien en el fallo, exclusivamente, se le priva a dicho señor del ejercicio de la patria potestad, pues a la titularidad de la misma, se vincula en la Sentencia recurrida la atribución de la guarda y custodia -así explícitamente en el muy escueto fundamento de derecho tercero de dicha sentencia -. Disponiendo en definitiva el Fallo: ' Se atribuye a la madre en exclusiva la PATRIA POTESTAD del hijo menor, Blas y, en consecuencia, la guarda y custodia, privando al padre del ejercicio de la patria potestad.

Por ello, hemos de dedicar preferentemente, nuestra atención resolutoria a esta esencial cuestión planteada por el recurrente, en este recurso de apelación.

SEGUNDO.-Cabe recordar que la patria potestad la patria potestad está concebida legalmente en beneficio de los hijos y requiere el cumplimiento de los deberes descritos en el Art. 154 CC , SSTS de 18 octubre 1996 (RJ 1996, 7507 ) y 6 julio 1996 (RJ 1996, 6608)); las limitaciones al ejercicio de la patria potestad deben estar de acuerdo con el principio de protección del interés del menor; y la privación de la patria potestad ha de reputarse excepcional por su gravedad y 'aplicarse únicamente en casos extremos', de modo que 'para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aun grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor'

Argumentándose en el Fundamento de Derecho 3º de la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2012 (RJ20122041):

'(...) La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor.Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC (LEG 1889, 27) y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo (RJ 1998, 1495) dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC (LEG 1889, 27) y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]'.

Sobre la base del interés del menor , debe también tenerse en cuenta que en este caso hay que examinar si la privación de la potestad es conveniente o no para la niña, dejando de lado las complejas relaciones personales entre el padre y la familia extensa de Encarnación y esto es lo que ha realizado la sentencia recurrida al valorar las pruebas que constan en los autos.

La sentencia recurrida ha apreciado las pruebas presentadas en relación a la concurrencia o no de causa de pérdida de la patria potestad del padre de acuerdo con los criterios de racionalidad exigidos en el ordenamiento jurídico. El escrito de los recurrentes valora esta prueba de forma distinta, en su propio interés, sin que se haya impugnado su valoración a través del cauce procesalmente correcto. En definitiva, se hace supuesto de la cuestión, porque se parte de una apreciación del resultado de la prueba que no tiene en cuenta lo dicho en la apelación y se busca convertir la casación en una tercera instancia. Por todas estas razones, debe concluirse que el recurso presentado no se ajusta a la correcta técnica casacional.

La parte recurrente no ha demostrado que se haya vulnerado la doctrina de esta Sala en lo referente a la interpretación de las causas de privación de la patria potestad. Todas las sentencias que los recurrentes citan en apoyo de sus tesis se refieren a supuestos en que o bien se olvidan los hechos probados ( STS 900/2005, de 10 octubre ), o bien el padre desconocía el paradero de la hija porque la madre se lo había ocultado ( SSTS 654/2004, de 12 julio (RJ 2004 , 5456); 1127/2003, de 27 noviembre (RJ 2004, 296)), o bien se ha probado un incumplimiento reiterado ( STS 998/2004, de 11 octubre (RJ 2004, 6642)). En realidad, todas las sentencias citadas confluyen en el problema de la prueba, en el que inciden los actuales recurrentes.

En conclusión, no se acreditaen el recurso que concurra un interés de la menor Encarnación que deba producir la privación de la patria potestad' .

En la sentencia de instancia, para disponer la privación de la patria potestad, sobre su hijo Blas , Don. Luis Alberto , se alude a que 'existe en las actuaciones prueba suficiente acreditativa de que el demandado ha tenido conocimiento de la interposición de la presente litis, ya que pese a no comparecer al juicio sí solicitó defensa de oficio que sí ha comparecido, demostrando con su ausencia una dejadez absoluta de sus obligaciones paterno-filiales, por lo que pese a tratarse de la privación de la titularidad potestad -sic- de una medida realmente drástica, se estima oportuno en este momento'.

El expresado razonamiento, no permite considerar justificado, que desde la expresada perspectiva de valoración del interés del niño Blas , la privación de la titularidad de la patria potestad a su padre , sea una medida, que proteja en el sentido expresado precedentemente el interés del pequeño.

Según consta en el informe del Centro de Salud de Ermitagaña, emitido el pasado 19 de septiembre de 2011, al niño Blas se le diagnosticó un problema de enuresis no orgánica en el contexto de una ruptura familiar por separación. Pero al margen de esta concreta expresión de la situación emocional del pequeño Blas , no existe elementos de juicio en el presente proceso para determinar, que por razón del mantenimiento de la titularidad de la patria potestad sobre el pequeño Blas , pudiera producirse alguna situación de peligro para el menor, ni ello determina, que mediante la expresada medida, se esté protegiendo como hemos indicado, el superior interés del niño Blas .

Cuestión diversa, es que los elementos de consideración, convincentemente demostrados, por Doña. Rosalia , que muestran una muy preocupante desatención por parte del Sr. Luis Alberto , en lo atiente a la situación personal, anímica, emocional, de integración escolar e inserción social. Así como su absoluto desinterés, cuando no conductas activas de impedimento a este respecto, en relación con la situación material de su hijo, puedan determinar, la atribución de la guarda y custodia, del pequeño Blas , a su madre la Sra. Rosalia , a la par que la imposibilidad de establecimiento en el presente de momento de un régimen de visita, para su padre el Sr. Luis Alberto , lo que en términos jurídicos se traduce en la privación del ejercicio de la patria potestad por dicho progenitor .

Y es que, tal y como antes hemos anotado, según se deduce del examen del fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida, en relación con la argumentación conclusiva que se contiene en el fundamento de derecho tercero, en la sentencia de instancia, se está confundiendo entre lo que constituye la titularidad de la patria potestad, con su ejercicio, que para los supuestos de crisis convivencial, determina que cuando existen personas menores de edad, fruto de la expresada relación, haya de distribuirse, salvo en aquellos supuestos que ciertamente no son del caso que ahora nos ocupa del establecimiento de un sistema de 'guarda y custodia compartida', entre la guarda y custodia que ha de atribuirse a uno de los progenitores y el régimen de visita que ha de ser conferido al otro .

Lo que el progenitor no custodio ejerce cuando, en virtud del régimen de visitas establecido, esté en compañía de los menores no es su derecho/deber de 'guarda y custodia', en cuanto concepto jurídico legal, sino el derecho/deber de relacionarse personalmente con ellos; y ambas formas de relación, junto con los demás derechos/deberes inherentes a la potestad de ambos, modos distintos de dar cumplimiento al deber de velar por ellos y tenerlos en su compañía ( art. 154. 1º CC ).

Sobre el concepto de guarda y custodia esta Sala se ha pronunciado en Sentencia núm. 133/2008, de 10 julio - JUR 2010120611-, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ, en apelación de juicio de faltas, y en la que recordaba el criterio que mantuvo la Sala en Auto nº 82/2008, de 24 de junio, dictado en apelación contra resolución recaída en ejecución de sentencia matrimonial. En ambas resoluciones recordábamos en el supuesto que en las concretas circunstancias es del caso, como hemos argumentado, de atribución de la guarda y custodia de los menores a uno solo de los progenitores, tal atribución comportaba el derecho-deber de convivencia con el menor, de suerte que éste ha de residir allí donde lo haga aquél, 'pues, en definitiva, salvo que se hubiese establecido alguna limitación, que no es el caso, la fijación del domicilio del menor es una facultad inherente al ejercicio de la custodia; sin que, a este respecto, pueda hablarse de custodias 'ordinarias', que, por contraposición, exigirían la existencia de custodias 'extraordinarias', en posible referencia a la que supuestamente correspondería a los progenitores no custodios durante el ejercicio del régimen de visitas establecido, cuando lo cierto es que sólo están legalmente previstas la custodia exclusiva o la compartida, cumpliendo el progenitor no custodio con el deber, éste sí, inherente a la patria potestad ( artículo 154. 1º del Código Civil ), de tener en su compañía a los hijos menores de edad en los períodos establecidos, lo que no significa que también tenga atribuida su guarda y custodia'.

Precisamente, añadíamos, 'por comprender la custodia la facultad de fijar el domicilio del menor, con carácter excepcional, los artículos 103 y 158 del Código Civil , en virtud de la reforma llevada a cabo por Ley Orgánica 9/2002, de 10 diciembre, para evitar el riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas, permiten la adopción de las medidas que resulten necesarias, y en particular, las siguientes:

' a)Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b)Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c)Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.''

Finalmente, sobre el contenido del derecho de custodia, no precisado de una forma expresa en el Código Civil, señalábamos que 'sí viene definido en La Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de niños y en el Reglamento ( CE) del Consejo núm. 2201/2003 - Bruselas II bis-, de 27 de noviembre, sobre competencia, reconocimiento y ejecución en materia matrimonial y de responsabilidad parental, en sus artículos 5 y 2 , respectivamente, según los cuales, además de otros derechos y obligaciones relativos al cuidado del menor, comprenderá el derecho de 'decidir sobre su lugar de residencia'; mientras que el derecho de visita se define, en particular, como el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual' (Convención de La Haya), o 'el derecho de trasladar a un menor a un lugar distinto al de su residencia habitual durante un período de tiempo limitado'(Reglamento Bruselas II bis).

En virtud de las consideraciones expuestas, el motivo de recurso que ahora examinamos no puede ser estimado, pues en definitiva en la Sentencia recurrida, no se establece un pronunciamiento de privación total o parcial de la patria potestad del Sr. Luis Alberto , sobre su hijo Blas , sino solamente de su ejercicio. Resolución que consideramos fundadaza en las concretas circunstancias del caso. A este respecto, conviene recordar, como hacíamos en sentencias de 30-6-2005 , 30-10-2003 , 17-5-2001 y 24 de junio de 2010 , que el principio elemental y básico que ha de inspirar la adopción de cualquier medida concerniente a los menores es el de que su interés y beneficio debe prevalecer sobre cualquier otro, incluido el de sus progenitores; principio que se halla consagrado, con una u otra formulación, en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 ( artículo 3.1), así como en la Constitución Española ( articulo 39), en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor ( artículo 2), en la Ley Foral 15/2005, de 5 diciembre , de Protección de Menores ( artículo 3 ) y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92, 93, 94, 103, 154, 158, 160 y 170, entre otros), siendo consecuencia de tal principio, y así se recoge expresamente en el artículo 154 citado, que el conjunto de facultades que integran la patria potestad deberá ejercitarse siempre en beneficio de los menores y de acuerdo con su propia personalidad, habiéndose destacado por la Jurisprudencia, como factor que debe ser objeto de una valoración preponderante, la situación actual en que se encuentran las relaciones personales del menor con cada uno de sus progenitores (u otros familiares), así como su previsible proyección en un futuro próximo; no pudiendo, en definitiva, prevalecer sobre ese principio un ejercicio ciego y forzoso de la patria potestad, esto es, abstracción hecha de las concretas circunstancias que concurren en cada caso; y todo ello con la obligada finalidad de proporcionar al menor estabilidad, paz, sosiego espiritual y equilibrio psíquico, debiendo subordinarse el ejercicio de la guarda y custodia, así como el del derecho de visitas, a la ausencia de todo perjuicio para el menor ( SSAP Navarra, Sección 2ª, de 21 de abril de 2009 ; 19 junio de 2008 ; 4 y 5 de febrero de 2008 ; 23 y 24 de mayo de 2007 ; 16 de julio de 2007 ; 27 de julio de 2006 ; 30 de junio de 2005 ; 30 de octubre de 2003 ; y 17 de mayo de 2001 , entre otras).

Siendo otra cuestión bien distinta, como destacábamos en Sentencias de 21 de abril de 2009 y 27 de julio de 2006 , a propósito de la formulación que el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989 (ratificada por España por Instrumento de 30 de noviembre de 1990) da a este principio (del siguiente tenor: «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño»), que el interés del menor sea la única consideración que deba atenderse , pues, como se ha hecho notar por alguna autora, será «una» pero no «la» consideración primordial a la hora de adoptar una medida que le afecte, no siendo esta expresión fruto de un descuido sino que intencionalmente fue buscada, variándose en este punto el enunciado del principio 2 de la Declaración de 1959, según el cual, en lo que nos interesa: '(...) la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del menor'; de modo que, para lograr su consecución, no cabe sacrificar, sin mayores razonamientos, y sin una debida ponderación de los derechos e intereses en juego, derechos de terceros, pues, como mantiene el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 169/2006 (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 23 febrero , 'el interés del menor se ha de buscar por todos los medios que no sean infringir derechos fundamentales u ordinarios de terceros'.

En este caso, parece que el único derecho que asistiría al progenitor no custodio Don. Luis Alberto y que, por tanto, podría verse infringido, no es otro que el establecido en el artículo 94 del Código Civil , conforme al que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía'; es decir el derecho de visita, es el único susceptible de de ser reconocido al demandado y apelado .

Este derecho del progenitor no custodio, aunque no sea un derecho fundamental, según determinados precedentes decisorios del Tribunal Constitucional (Auto núm. 273/2003 ,(Sala Segunda), de 22 julio , en el que resuelve sobre la suspensión de una resolución judicial favorable a una madre biológica argumentando que ' respecto de ella, no se atisba que pueda verse afectado ningún derecho fundamental cuya titularidad ostente como consecuencia de la suspensión del Auto que interesan los recurrentes en amparo. A lo sumo, como se ha apuntado en algún supuesto de similar índole al presente - ATC 206/2000, de 18 de septiembre -, podría entenderse que le corresponde un derecho derivado del art. 39 CE , pero este precepto no garantiza derecho alguno de carácter fundamental propiamente dicho') no constituyendo por tanto un derecho fundamental reconocido expresamente en la Constitución, ni, en consecuencia, susceptible de amparo constitucional. Pero este derecho, resulta protegido por los Tratados Internacionales suscritos por España, como lo es el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , conforme al que 'Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia (...). Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques'; o en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , según el cual '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

Por otra parte, si nos atenemos al contenido del artículo 18 de la Constitución , que garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y lo comparamos con los textos internacionales citados, vemos que, en unos y otros, la formulación, al margen de alguna diferencia que no viene al caso, es muy similar: todos ellos tratan de proteger aspectos esenciales de la intimidad, de la vida privada de las personas, la 'privacy'del derecho anglosajón; en suma, un ámbito de privacidad en el que no pueden entrar los poderes públicos u otros particulares, y respecto del que cualquier injerencia pública, por utilizar los mismos términos empleados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, debe estar prevista en la ley, perseguir un fin legítimo y ser necesaria en una sociedad democrática.

Dicho en otros términos, de la misma manera que el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos, no recoge de un modo expreso el derecho de los padres a seguir relacionándose con sus hijos menores de edad en los casos de separación, sin que ello ha sido obstáculo alguno para incardinar tal derecho en el ámbito de protección del artículo 8, no parece desacertado, aunque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional haya ido, hasta la fecha, por otros derroteros, en reconocer al artículo 18.1 de la Constitución , en cuanto consagra el derecho a la intimidad personal y familiar como fundamental, el mismo papel que ha jugado aquél en la Jurisprudencia del TEDH.

Puede ser, por tanto, que no exista un derecho fundamental, constitucionalmente reconocido, de los padres a relacionarse con sus hijos menores de edad; pero es indudable que tal derecho es un derecho fundamental en los textos internacionales de obligado cumplimiento por España.

Y ello sin olvidar que, como llama la atención la STC núm. 71/2004 (Sala Segunda), de 19 abril , de aplicación al caso, mutatis mutandis, 'Resulta imposible desconocer lo que resulta evidente, y es que los derechos en juego en este tipo de procesos de los que sean titulares los menores han de considerarse inescindibles de los de los recurrentes, por la elemental razón de que constituyen su razón de ser sustantiva, hasta el punto de que carecerían de sentido recursos como el aquí planteado si se fundasen en un interés exclusivo de quienes los interponen (padres naturales, adoptivos, acogedores, guardadores de hecho, etc.): en estos casos, su interés no resulta diferenciable del que ellos estiman interés de los menores por cuya guarda y custodia litigan'.

Más aún, la realización del beneficio e interés del menor exige que su relación personal con el progenitor no custodio se desarrolle sin trabas o dificultades, salvo que se justifique la existencia de serios motivos (justa causa en la dicción del artículo 160 CC ) que aconsejen otra cosa en los términos que expresa la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, pues, no en vano, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, también consagra como derechos del niño el derecho 'a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas' (art. 8.1 ); 'el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño'(art. 9.3 ); el derecho a no ser 'objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación'(art. 16.1 ); y el 'derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques'(art. 16.2 ).

Finalmente, al formar parte de nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 96.1 de la Constitución ), y de conformidad con lo previsto en los artículos 10.2 de la Constitución y 3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor , debemos tener presente la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo sobre el artículo 8 del Convenio Europeo antes referido , de cuyas declaraciones, en lo que de interés tiene para la resolución de este recurso, podemos entresacar las siguientes:

1).- STEDH DE 7 AGOSTO 1996

- apartado 52: 'El Tribunal recuerda que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar y que las medidas internas que lo impiden constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 (ver, entre otras, la Sentencia McMichael contra Reino Unido de 24 febrero 1995, serie A núm. 307-B, pg. 55, ap. 86). Las medidas en cuestión, y esto no se discute, es evidente que constituyen injerencias en el derecho de la demandante al respeto de su vida familiar, tal y como garantiza el artículo 8.1 del Convenio. Dicha injerencia vulnera dicho artículo a menos que esté 'prevista por la Ley', persiga uno o más fines legítimos en virtud del apartado 2 del artículo 8, y sea 'necesaria en una sociedad democrática''.

- apartado 64: 'Para indagar si las medidas enjuiciadas eran 'necesarias en una sociedad democrática', el Tribunal examinará, a la luz del conjunto del caso, si los motivos invocados para justificarlas eran pertinentes y suficientes a efectos del apartado 2 del artículo 8 (ver, entre otras, la Sentencia Olsson contra Suecia núm. 1 de 24 marzo 1988, serie A núm. 130, pg. 32, ap. 68)'.

2).- STEDH DE 21 DICIEMBRE DE 1999

- apartado 21: 'En efecto, de la jurisprudencia de los órganos del Convenio se desprende que dicha disposición (en referencia al artículo 8 del Convenio ) se aplica a las sentencias de atribución de la custodia de un niño a uno de los padres tras el divorcio o la separación'; y, mutatis mutandis, también al régimen de visitas.

3).- STEDH DE 13 DE JULIO DE 2000

-apartado 43: 'el Tribunal recuerda que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio (ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 agosto 1996 , Repertorio de sentencias y decisiones 1996-III, pgs. 1001-1002, ap. 52, y Bronda contra Italia de 9 de junio 1998, Repertorio 1998-IV, pg. 1489, ap. 51)'.

-apartado 44: '(...) En consecuencia, las sentencias posteriores que le negaban el derecho de visita se analizan como una injerencia en el ejercicio del derecho al respeto de la vida familiar garantizado por el párrafo 1 del artículo 8 del Convenio.'

-apartado 49: 'El margen de apreciación otorgado a las autoridades nacionales competentes variará según la naturaleza de las cuestiones en litigio y la importancia de los intereses en juego. Además, el Tribunal reconoce que las autoridades gozan de una gran libertad para apreciar en concreto la necesidad de tomar a su cargo un niño. Por el contrario, hay que ejercer un control más riguroso sobre las restricciones suplementarias, como las aportadas por las autoridades al derecho de visita de los padres, y sobre las garantías destinadas a asegurar la protección efectiva del derecho de los padres y niños al respeto de su vida familiar. Estas restricciones suplementarias conllevan el riesgo de amputar las relaciones familiares entre los padres y un niño pequeño (Sentencias Johansen citada, pg. 1003, ap. 64, y K. y T. contra Finlandia, núm. 25702/1994, ap. 135, CEDH 2000-...).'

-apartado 50: 'El Tribunal recuerda que debe alcanzarse un equilibrio justo entre los intereses del niño y los de los padres [ver, por ejemplo, Sentencia Olsson contra Suecia (núm. 2) de 27 noviembre 1992, serie A núm. 250, pgs. 35-36, ap. 90]. Al hacerlo, el Tribunal concederá una particular importancia al interés del niño que, según su naturaleza y gravedad, podrá prevalecer sobre el del padre. En concreto, el artículo 8 del Convenio no podría autorizar al padre a tomar medidas que perjudicaran la salud o el desarrollo del niño (Sentencia Johansen contra Noruega citada, pg. 1008, ap. 78).'

Y en cuanto a las exigencias para que cualquier tipo de injerencia resulte respetuosa con el contenido del artículo 8 del Convenio, en esta misma Sentencia se recuerda la constante doctrina del Tribunal: 'Para conciliarse con el artículo 8.2, una injerencia en el ejercicio de un derecho garantizado por el artículo 8 debe estar «prevista por la Ley», inspirada por uno o más fines legítimos enunciados en dicho apartado y ser «necesaria en una sociedad democrática» en la persecución de tales fines'(ap. 81).

Recordaremos también cuál es el sentido de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, según recoge la STS núm. 720/2002, de 9 julio , en relación al artículo 160 del Código Civil : 'El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 , y 22-5 y 21-7-1993 ). En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto'.

Desde la expresada perspectiva, de valoración de superior interés del pequeño Blas , preciso establecer en el presente supuesto, que no existe razón alguna que permita establecer un régimen de visita para el ahora recurrente con relación a su hijo Blas . Además de que el mismo, de nuevo en un muy preocupante signo de desinterés, ni tan siquiera ha sido solicitado formalmente, por el Sr. Luis Alberto , quien de un modo absolutamente ambiguo y carente de concreción, como hemos expresado en el presente fundamento de derecho de esta resolución, indicó que '... el régimen de visitas, se debe de establecer del modo que sea más beneficioso para el menor...'. Siendo evidente, que en las concretas circunstancias del caso, el Sr. Luis Alberto , no ha ejercitado de un modo mínimamente responsable ninguna actuación que le haga de ser merecedor de ningún tipo de derecho, que en el contexto de la 'potestad-deber', que constituye el 'oficio', propio de la patria potestad, le haga merecedor de cualquier tipo de reconocimiento a tal respecto.

Trasladando las anteriores argumentaciones al supuesto que ahora nos ocupa; en el ' Fallo ' de la Sentencia recurrida, a pesar de las confusas argumentaciones que se expresan en los Fundamentos de Derecho 2º y 3º, antes reseñadas, no se ' priva' al Sr. Luis Alberto de la 'titularidad ' de la patria potestad con relación a su hijo Blas , sino exclusivamente del ' ejercicio ', al disponer como antes hemos dicho : ' Se atribuye a la madre en exclusiva la PATRIA POTESTAD del hijo menor, Blas y, en consecuencia, la guarda y custodia, privando al padre del ejercicio de la patria potestad'.

Por las razones expuestas hallamos fundada la decisión que en definitiva se establece en la resolución recurrida de privación del ejercicio de la patria potestad al Sr. Luis Alberto .

TERCERO.-Se impugna específicamente por la parte ahora recurrente, el pronunciamiento que se establece en la sentencia de instancia en relación con la entidad cuantitativa de la pensión alimenticia filial, la cual conforme a lo solicitado como antes se ha dicho en su escrito de conclusiones por el Ministerio Fiscal, se fija en 150 euros, superior a la solicitada, por la Sra. Rosalia en igual escrito de conclusiones, donde se fijó en 120 euros.

Para argumentar la solicitud de reducción, se alega en el escrito interposición del recurso la 'angustiosa situación económica', indicándose que el Sr. Luis Alberto se encuentra en el paro y no recibe ninguna clase de ayuda, lo que hace que dicha pretensión de pago sea inviable de todas maneras, considerándose que se debe tener en cuenta la muy limitada situación económica del recurrente quien actualmente no cuenta con ingresos.

El recurso así fundamentado no puede ser acogido. Examinando la vida laboral Don. Luis Alberto , puede comprobarse, que incluso, después de haberse declarado el 'agotamiento del derecho', la prestación por desempleo, con fecha 2 de agosto de 2011 -véase el folio 77 de las actuaciones-, el Sr. Luis Alberto , obtuvo algún otro tipo de trabajo- en concreto en la Mercantil 'Reciclaje y Naturaleza del Sur S. L.', en el que cesó con fecha 20 de octubre de 2011 -véase al folio 78 de las actuaciones-. Lo que demuestra, su actitud y aptitud, para incorporarse al mercado laboral.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso que la presente resolución comporta, el pronunciamiento en materia de costas causadas en su tramitación se acomodará a cuanto se establece en el número 1 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESTIMANDO, el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Inmaculada Marcos Lazcano, en representación Don. Luis Alberto , frente a la sentencia de fecha 20 de febrero de 2012, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de esta ciudad en autos del proceso relativo a menores 56/2011, DEBEMOS CONFIRMAR,la resolución recurrida.

Imponiendo a la parte recurrente las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.