Sentencia Civil Nº 172/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 179/2011 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 172/2012

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona/Iruña , a 6 de noviembre de 2012 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 179/2011, derivado del Juicio verbal nº 1238/2010, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela ; siendo parte apelante, los demandados , Dña. Ángeles , D. Plácido , Dña. Estrella , D. Jose Pedro , Dña. Mónica , D. Alberto , Dña. Marí Juana , D. Cosme y Dña. Coral , r epresentados por el Procurador D. Carlos Hermida Santos, y asistidos por el Letrado D. Jorge Iribarren Ribas ; parte apelada, el demandante D. Gumersindo , representado por la Procuradora Dña. Yolanda Apezteguía Elso y asistido por el Letrado D. Luis Miguel Sesma Arellano .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de marzo de 2010 , el referido Juzgado dictó Sentencia en el citado procedimiento , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador Sr. Arregui, en nombre y representación de DON Gumersindo , contra DOÑA Ángeles , DON Plácido , DOÑA Estrella , DON Jose Pedro , DOÑA Mónica , DON Alberto , DOÑA Marí Juana , DON Cosme y DOÑA Coral , representados por el procurador Sr. Laseca, y debo declarar y declaro:

La inexistencia de servidumbre de paso de tendido o cableado eléctrico y de instalación de armario/ caja contador sobre la fachada propiedad del actor ( sita en el Nº NUM000 de la AVENIDA000 ) de Corella, a favor de las fincas de los demandados.

Debo condenar y condeno a los demandados, a retirar, a su costa, el cableado y demás instalaciones acometidas en la referida fachada por cada uno de ellos con destino al suministro de energía eléctrica de sus respectivas fincas, dejando dicha fachada libre y expedita de cargas, así como limpia de los elementos accesorios usados para la instalación del cableado y del armario.

Todo ello con imposición a los demandados de las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , Dña. Ángeles , D. Plácido , Dña. Estrella , D. Jose Pedro , Dña. Mónica , D. Alberto , Dña. Marí Juana , D. Cosme y Dña. Coral .

CUARTO.-La representación procesal de la parte apelada, D. Gumersindo , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referenciado, habiéndose solicitado por la parte apelante el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia por auto de 29 de mayo de 2012 se admitió la práctica de dicha prueba consistente en la testifical de D. Saturnino , para cuya práctica se señaló vista para el día 24 octubre de 2012 a las 12:30 y, celebrada con el resultado que obra en el acta, se declaró el juicio visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercitó en la demanda una acción negatoria de servidumbre de instalación de contadores y paso de cableado de energía eléctrica sobre el muro-fachada de la finca de los actores.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda por falta de prueba de que los anteriores propietarios de la finca que hoy es de los actores consintieran en la constitución de tal servidumbre así como por inexistencia de actos concluyentes del cual quepa derivar una voluntad de querer constituir una servidumbre, sin que pueda tenerse por tal la simple pasividad del titular de la finca pretendidamente sirviente.

Apelan los demandados. Alegan error en la valoración de la prueba, pero no concretan en su recurso las razones por en base a las cuales entienden que la sentencia apelada incurrió en una defectuosa valoración de la prueba practicada, sino que dedican todo su escrito a argumentar la procedencia de practicar en segunda instancia la prueba testifical que no se practicó en la primera.

SEGUNDO.-Practicada dicha prueba en segunda instancia, la Sala no aprecia motivos para discrepar del criterio sustentado en la sentencia apelada.

El testigo en cuestión, dijo ser quien instaló, hace doce o trece años, dos de los contadores que se aprecian en las fotografías aportadas pero no los demás (en las fotos se observan cuatro cajas con nueve contadores), pese a que por entonces ya estaba jubilado. Para ello dijo haber pedido permiso a los entonces propietarios de la finca de los demandantes, quienes solo les dijeron que lo pusieran lo mejor posible.

La constitución voluntaria de una servidumbre por negocio jurídico 'inter vivos' (Ley 369 FNN), esto es por título derivado del acuerdo de voluntades entre los propietarios de la finca sirviente y los de la dominante, requiere del indispensable concierto de voluntades dirigido precisamente constituir un derecho real de servidumbre, debiendo constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo ( SSTS de 6/12/1985 , 27/2/1993 y 21/12/2001 , que citan otras anteriores).

El testimonio recabado en esta segunda instancia no permite concluir que efectivamente se diera en este caso un acuerdo de voluntades inequívoco entre los anteriores propietarios de la finca de los actores y todos los propietarios que han venido instalando sus contadores en el muro de dicha finca, dirigido a la constitución de un derecho de servidumbre en favor de las fincas de todos ellos.

El hecho de que aquéllos pudieran haber dado permiso al testigo Sr. Saturnino , como instalador, para ubicar allí uno o dos contadores con sus respectivos cables, no es constituye una expresión inequívoca y concluyente de los sujetos legitimados para el establecimiento del derecho real de servidumbre, pues bien pudo obedecer a otras razones derivadas de las simples relaciones de vecindad, eventual transitoriedad de la instalación, etc.

Tampoco el hecho de que los anteriores titulares no realizaran actuación conocida alguna contra dicha instalación, desde que se colocara el primer contador en 1999 y hasta 2004 en que vivieron en la finca ( o hasta su muerte en 2006 y 2008), es indicativo de la concurrencia de su consentimiento a gravar la finca con la correspondiente servidumbre pues no basta el mero 'conocimiento y pasividad' del titular del predio sirviente frente a la actividad de la contraparte: 'el conocimiento y la pasividad... tampoco puede reputarse expresiva de un consentimiento apto para la constitución de la servidumbre, pues, lo mismo que el consentimiento expreso, el tácito ha de proceder de actos o comportamientos claros, inequívocos y concluyentes de los sujetos legitimados para su establecimiento...'( STSJ Navarra nº 17/2010 de 28 octubre, con cita de otras del mismo Tribunal ).

En definitiva, el testimonio recibido por la Sala a instancia de la apelante, es insuficiente para apreciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia en base exclusivamente a los datos que pudiera aportar dicho testigo, por lo que el recurso se desestima.

TERCERO.-Es de aplicación el art. 398 LEC en materia de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelacióninterpuesto por Dña. Ángeles , D. Plácido , Dña. Estrella , D. Jose Pedro , Dña. Mónica , D. Alberto , Dña. Marí Juana , D. Cosme y Dña. Coral ., representados por el Procurador Sr. Hermida Santos y dirigidos por el Letrado Sr. Iribarren Ribas, contra la sentencia de fecha 25/3/2010 dictada en el procedimiento de Juicio verbal seguido con el nº 1238/2010 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela , la cual se confirma.

Las costas de la segunda instancia se imponen a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.