Sentencia Civil Nº 172/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 110/2012 de 04 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta (por sustitución)

Da. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO (Ponente)

Magistradas

Da. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Da. ARANZAZÚ CALZADILLA MEDINA

En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de abril de dos mil doce.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por los codemandados D. Carlos Antonio y Da. Guadalupe , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Los Llanos de Aridane, en autos de Juicio Ordinario en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y de desagüe de aguas pluviales no 506/2006, seguidos a instancias del Procurador D. Gregorio Camacho Gómez, bajo la dirección de la Letrada Da. María del Carmen Camacho Lorenzo, en nombre y representación de D. Pedro Miguel , contra Da. Milagros , declarada en rebeldía, y posteriormente fallecida, siendo sus sucesores D. Carlos Antonio y Da. Guadalupe , también demandados, quienes actúan representados por la Procuradora Da. Beatriz Castro Pino, bajo la dirección del Letrado D. Indalecio Pérez García, y contra D. Arsenio , declarado en rebeldía; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha diecinueve de febrero de dos mil nueve , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "Estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador Don Gregorio Camacho Gómez, en nombre y representación de Don Pedro Miguel , contra Dona Milagros , Don Carlos Antonio , Dona Guadalupe y Don Arsenio debo declarar libre de cargas o servidumbres la propiedad del actor descrita en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y al cierre de las ventanas abiertas sobre la propiedad de Don Pedro Miguel y a recoger las aguas del tejado de la vivienda de los demandados de modo que viertan en su propiedad retirando la tubería instalada a tal fin, realizando para ello las obras necesarias que en caso de no efectuarse por los demandados se efectuarán por la parte actora a costa de los demandados y con imposición de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de los codemandados D. Carlos Antonio y Da. Guadalupe ; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Indalecio Pérez García, la parte apelada- demandante se personó por medio de la Procuradora designada por el turno de oficio al efecto, Da. Paloma Aguirre López, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Manuel Martín Rodriguez; senalándose para votación y fallo el día veintiséis de marzo del corriente ano.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estima la demanda y declara libre de cargas y servidumbres la propiedad del actor, condenando a los demandados al cierre de las ventanas abiertas sobre la referida propiedad y a recoger las aguas de su tejado de modo que no viertan sobre el fundo vecino, retirando la tubería instalada a tal fin, se alza el recurso de los demandados alegando error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 217 de la LEC , así como infracción de lo dispuesto en los artículos 1963 y 348 del Código Civil y de la jurisprudencia que desarrolla la acción negatoria de servidumbre. A dicho recurso de opone la parte actora pidiendo la confirmación de la sentencia recurrida.

Alega la parte recurrente que ninguno de los huecos abiertos en pared propia incumple con lo dispuesto en el artículo 581 y 582 del Código Civil a excepción del situado en la planta tercera que si bien excede de esas medidas, no constituye servidumbre porque no perturba la intimidad de los propietarios del predio colindante. Por otro lado, alega que la única obra que se ha realizado en los últimos treinta anos es la disminución y reducción de uno de los huecos de la tercera planta con la consiguiente disminución de las futuras posibilidades de vistas. En segundo lugar, senala que la acción negatoria de servidumbre se encuentra prescrita por haber transcurrido mas de treinta anos desde la apertura de los huecos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1963 del Código Civil , al estimar acreditado que se abrieron con anterioridad al ano 1970. Respecto de la acción negatoria de servidumbre de desagüe, alega que el actor no acredita el dominio del terreno sobre el que vierten las aguas de los recurrentes, que es la franja de terreno que discurre entre ambas viviendas, estimando que en contra de lo dispuesto en la sentencia de instancia, es a la actora a quien corresponde acreditar ese extremo, debiendo tener en cuenta que la casa del actor ocupa todo el terreno sin que haya demostrado que la propiedad se extiende a esa franja de 1,80 metros, reconociendo el actor, por el contrario, que dicho terreno se trata de una servidumbre de paso de la que es titular, que es distinto de ser propietario del terreno sobre el que se constituye la servidumbre de paso.

SEGUNDO.- Partiendo de que la propiedad se presume libre y que por tanto, es al demandado a quien corresponde acreditar la existencia de las servidumbres que opone, a la vista de que se trata de dos propiedades colindantes, debemos determinar los linderos de las mismas para lo cual ha de estarse a la única prueba aportada al efecto que es la documental que acompana a la demanda referida a la inscripción Registral de la finca del actor obtenida por medio de la resolución dictada en el expediente de dominio no 11/1998 del Juzgado de Primera Instancia no Dos, en la que se dice en el hecho primero que por la hoy actora se solicita la inscripción de diversas fincas entre las que se encuentra la referida en estas actuaciones, que se describe como "Urbana: casa vivienda de dos plantas sita en Tazacorte, BARRIO000 senalada con el número NUM000 de gobierno o policía de la C/ DIRECCION000 y cuyos linderos son al norte herederos de D. Marino , este, D. Norberto ; oeste D. Ramón ". Consta en la resolución que se dio traslado a los colindantes sin que obre oposición de D. Ramón , causante de los demandados. En virtud de la referida resolución, la citada finca tuvo acceso al Registro de la Propiedad con esos linderos. De esta manera debemos estimar que si el causante de los demandados estuvo conforme con los linderos fijados por el actor en el referido expediente, sin formular oposición, dicha parte aceptó que la finca del actor linda con la de los demandados, lo que no sería de esa manera si como senala los recurrentes, existiera entre ambas una serventía o un camino público. Por tanto, debe tenerse por acreditado que ambas fincas son colindantes, de manera que la franja de 1,80 metros aproximadamente de ancho existente entre ambas edificaciones pertenece a la parte actora.

TERCERO.- Opuesta por la recurrente la prescripción del derecho de servidumbre, ha de partirse de que la servidumbre de luces y vistas según lo dispuesto en el art. 532 y siguientes del Código Civil , debe ser calificada como continua, aparente y negativa por encontrarse, en este caso, abiertos lo huecos cuyo cierre se pretende, en pared propia del pretendido predio dominante, esto es, en el del recurrente, determinándose que dichas servidumbres solo pueden adquirirse por título o por prescripción de veinte anos según dispone el art. 537 del Código Civil . Admitiendo la demandada que carece de titulo de constitución de la servidumbre, de acuerdo con lo senalado en el art. 538 del Código Civil , en las servidumbres negativas, el plazo para obtenerla por prescripción se cuenta desde el día en que el dueno del predio dominante hubiera prohibido por acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. Hecho que no consta que se haya producido ya que siendo las luces y vistas una servidumbre de carácter negativo, cuando, como ocurre en este caso, los huecos están abiertos en la pared propia del dominante, el acto formal prohibitivo a que se refiere el citado art. 538, será aquel que de manera directa, obste a que el propietario del predio sirviente haga uso de sus facultades dominicales incompatibles como el invocado derecho real en cosa ajena, lo que vendría a ocurrir, por ejemplo, cuando se llevara a cabo un requerimiento a fin de que se abstuviera de edificar quitando al dominante las luces y vistas. No existiendo dicho acto, no puede existir día a quo a partir del cual contar el plazo de prescripción, por lo que la servidumbre de luces y vistas no se ha ganado por prescripción.

CUARTO.- Visto que la propia actora ha probado la inexistencia de inscripción de la referida servidumbre de luces y vistas, y que no ha sido adquirida por prescripción, ello lleva implícito el que dicha parte pueda impedir que la demandada lleve a cabo la apertura de huecos que no cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 581 del Código Civil y por lo tanto, la de solicitar el cierre de los existentes que no se adecuen a los referidos requisitos, petición que es la que efectúa en estas actuaciones con la solicitud del cierre de huecos que llevan abiertos mas de treinta anos, lo que supone entrar a analizar si la actora tiene acción para pedir el cierre de los huecos treinta anos después de haber conocido la apertura de los mismos. La solución a la cuestión planteada no es unánime en las distintas Audiencias, entendiéndose por la posición mayoritaria que el derecho de cierre de esas ventanas es una acción real sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta anos, conforme a lo dispuesto en el artículo 1963 del Código Civil , de manera que transcurrido dicho plazo, el colindante no puede exigir el cierre de las ventanas, no obstante mantenga siempre el derecho a levantar la pared contigua a la que tenga las ventanas. Así la conocida sentencia del la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1997 senaló que si se violan las prohibiciones establecidas en el artículo 581 del CC , el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, en virtud de la acción real sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta anos, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 1963 del CC , de manera que transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o huecos de tolerancia.

Fundamentada dicha prescripción en la buena fe o en el abuso del derecho, la sentencia de la Audiencia de Cantabria de ocho de julio de 2005 , senala que cuando la apertura de los huecos es centenario, cabe estimar que los permisos o tolerancias respectos de la aperturas de las ventanas, obedecen a razones de vecindad, y que pugna con el principio de la buena fe, que después de transcurridos tantos anos, se ejercite el derecho del cierre de los huecos derivados de la no existencia de título de la servidumbre, por lo que el principio de seguridad jurídica debe llevar a que se mantengan abiertas las ventanas, al considerarse que lo que ha prescrito es el derecho a pedir el cierre pero sin que tal situación constituya servidumbre, ni impida como senala la jurisprudencia citada, que la actora pudiera llevar a cabo las construcciones en su terreno como si no estuvieran abiertas las citadas ventanas. Siendo esta la situación que concurre en las actuaciones donde, en el momento de pedir el cierre de los huecos había transcurrido mas de treinta anos desde que se abrieron, teniendo en cuenta que respecto de la última ventana en la que se efectuó obra, ésta consistió en el cierre del parte del hueco existente hasta ese momento, debe concluirse con que la actora carece de acción, por haber prescrito la misma, para pedir el cierre de los citados huecos, bien entendido que en virtud de lo anteriormente expuesto, conserva siempre el derecho a levantar pared contigua a aquella en la que se ubican las ventanas y huecos de tolerancia. Por lo tanto, debe ser estimado el motivo de impugnación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- En cuanto a la servidumbre de desagüe al no constar constituida la misma y estar acreditado que sin derecho alguno, las aguas del demandado vierten sobre la propiedad de la actora, probado que la citada franja de terreno pertenece a aquella, procede la desestimación de este motivo del recurso.

SEXTO.- No se efectúa expresa imposición de las costas de la primera instancia, ni las de esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394 y 3498 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación de D. Carlos Antonio y D. Guadalupe .

Se revoca parcialmente la sentencia recurrida, dejando sin efecto el pronunciamiento referido al cierre de las ventanas abiertas sobre la propiedad de la actora, confirmando los restantes pronunciamientos de la misma. No se efectúa expresa imposición de las costas de la primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinarios de infracción procesal artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada ley - y/o de casación del artículo 477 de igual cuerpo legal, si se cumplieran los requisitos que la mencionada ley establece. Los expresados recursos se interpondrán ante esta Sección Tercera en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-