Sentencia Civil Nº 172/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 247/2013 de 11 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00172/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 247 /2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a once de Junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal (Guarda, Custodia, Alimentos) nº 510/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, Rollo de Apelación nº247/13, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Melisa , representada por la Procuradora Doña María Cristina Ramos Gutiérrez y bajo la dirección del Letrado Don José María Suárez González, como apelado y demandado DON Arcadio , representado por el Procurador Don Rafael Carlos Serrano Martínez y bajo la dirección del Letrado Don Víctor Celemín Santos y el MINISTERIO FISCAL,en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha quince de marzo de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de juicio verbal deducida por la Procuradora Doña CRISTINA RAMOS GUTIÉRREZ, en nombre y representación de Doña Melisa frente a D. Arcadio , siendo parte el Ministerio fiscal, ACUERDO las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1.- La guarda y custodiade la hija común, Salvadora , nacida el día NUM000 de 2.001, se atribuye a la madre.

2.- Se establece el ejercicio COMPARTIDO O CONJUNTO de la PATRIA POTESTADpor ambos progenitores, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 154 y 156 del Código civil .

A tenor de dichos preceptos, las decisiones a adoptar respecto al hijo común, diarias, habituales, ordinarias o rutinarias, que se produzcan en el normal transcurrir de su vida, se adoptarán por el progenitor que, en ese momento, se encuentra en compañía de su hijo, sin previa consulta, ni consenso con el otro progenitor.

Criterio aplicable en los casos en que concurra una situación de urgencia.

Por contra, aquéllas decisiones que son transcendentalesy afectan notablemente al desarrollo del hijo menor, exigen previa comunicación y consentimiento conjunto,por ambos progenitores, y a la falta del mismo, autorización judicial o concesión de la facultad de decisión a favor de uno de los progenitores, sin ulterior recurso ( Art. 156 C. civil ). Así, las decisiones relativas a la elección o cambio de Centro Escolar o cambio de modelo educativo; las relativas a cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico cubierto por algún seguro; decisiones relativas a la intervención, etc. En celebraciones religiosas (realización del acto religioso y forma de llevarse a cabo), sin que tenga prioridad el progenitor al que le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar, en fiestas escolares, etc., decisiones relativas a la contratación de actividades extraescolares necesarias o de refuerzo o que constituyan gastos extraordinarios.

Para ello, establecerán el cauce de comunicaciónque mejor se adapte a sus circunstancias (correo electrónico, burofax, telegrama, etc.); obligándose a respetarlo y a cumplirlo, PROHIBIÉNDOSE QUE SE UTILICE a los hijos como correo. Realizada la comunicación y transcurrido el plazo concedido para manifestar la oposición, motivos y/o propuesta, se entenderán que concurre consentimiento tácito.

Ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos, aspectos esenciales que afecten a su hijo y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite toda la información académica, los boletines de evaluación y a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del Centro Escolar, tanto si acuden ambos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

3.- Se establece el siguiente régimen de visitas y comunicaciones paterno-filiales régimen que tiene carácter subsidiario, es decir, en defecto de acuerdo entre los progenitores:

- Domingos alternos, desde las 12:00 horas hasta las 19:00 horas del lunes, acompañándola al Centro Escolar y reintegrándola al domicilio materno al finalizar la comunicación.

- Días intersemanales: los jueves, desde la salida del colegio a las 14:00 horas (donde la recogerá el padre) hasta las 19:00 horas, reintegrándola al domicilio materno.

- Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano; eligiendo, en caso de desacuerdo, la madre los años pares y el padre los impares, preavisando, con una antelación mínima de un mes.

Los periodos vacacionales comprenden desde las 12:00 horas del primer día no lectivo hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al comienzo o reanudación del currso escolar.

De tal forma, que la primera mitad comprenderá desde las 11:00 del primer día no lectivo o de vacaciones hasta las 16:30 horas del día intermedio del periodo vacacional, si el número de día de vacaciones es impar, y si es par, a las 20:00 horas del último día del primer periodo.

Y, la segunda mitad, desde las 16:30 horas del día intermedio de vacaciones si el número de días de vacaciones es impar, y si es par, desde las 20:00 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación o comienzo del curso escolar.

- Durante los periodos vacacionales, se suspende el régimen ordinario de visitas (domingos e intersemanales), reanudándose al finalizar aquellos por el progenitor que no hubiera tenido consigo a la niña, el último periodo vacacional.

- En todo caso, las entregas y reintegros de la menor se realizaran en el domicilio materno, salvo cuando se indique otra cosa.

- Cada progenitor favorecerá y facilitara la comunicación telefónica o por cualquier otro medio entre la menor y el progenitor en cuya compañía no se encuentre aquélla, siempre realizándose en horas que no interrumpan su estudio y/o descanso.

4.- Se fija como cantidad con la que debe contribuir el progenitor no custodio al pago de la pensión de alimentosa favor de su hija, la de 150 euros mensuales.

Cantidad a abonar por mensualidades anticipadas, entre los días 10 y 15 de cada mes en la cuenta que designe la parte demandante.

Dicha cantidad, se actualizará automática y anualmente, cada 1 de enero, a tenor de la variación interanual del IPC (computado de diciembre a diciembre) publicada por el Instituto Nacional de Estadística u organismo Público que lo sustituya.

5.- Los gastos extraordinariosdevengados por la hija común serán abonados por ambos progenitores por mitad, teniendo la consideración de tal los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del art. 142 del Código Civil , sean necesarios y procedentes, atendida la capacidad económica de los obligados al pago. Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio, en su caso), deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio), que el gasto es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de diez días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( art. 156 del Código Civil ).

Criterio a seguir, salvo en el caso de que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragar la miad de su importe.

Se mantienela medida de garantíaestablecida para asegurar el pago de la pensión de alimentos, reiterando al demandado su obligación de cerciorarse de que, cada uno de enero, la empresa actualiza la misma, pues el incumplimiento por parte de ésta, no evitará que resulte deudor por las cantidades impagadas como consecuencia de la falta de dicha actualización.

No procede estimar compensación económica alguna a favor de la parte demandante, pretensión no comprendida en este procedimiento.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio den cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Melisa , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Doña Melisa se promovió demanda sobre guarda y custodia y reclamación de alimentos respecto a la menor llamada Salvadora , demanda que se formuló frente a Don Arcadio , siendo ambos litigantes de nacionalidad ecuatoriana y habiendo sido declarada la nacionalidad española de origen de la referida menor. Pues bien, al amparo del art. 769 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con cita del art. 770 núm. 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se solicita por la actora se dicte sentencia en la cual se le atribuya a ella la guarda y custodia de la menor y respecto a los alimentos del padre para con la niña, se solicita que el mismo sea condenado a abonar a su hija la cantidad de 250 € mensuales, debiendo afrontar la mitad de los gastos extraordinarios de la niña, concretamente los gastos médicos extraordinarios que no cubre la Seguridad Social y los gastos educativos que no sean de cobertura pública. Finalmente se pide una compensación económica, que no se cuantifica, para la actora a cargo del demandado, al tener que soportar aquélla en solitario todas las cargas, tanto personales como materiales, derivadas del cuidado y crianza de su hija desde su nacimiento.

En el presente procedimiento se alega que la actora y el demandado mantuvieron en el pasado una relación sentimental, fruto de la cual nació una hija llamada Salvadora el día NUM000 del año 2.001. Manifiesta la actora que desde el nacimiento de la menor ésta ha vivido siempre con su madre, habiéndose encargado ella sola del cuidado y manutención de su hija, sin recibir ayuda alguna del padre, al que la menor ha visto en contadas ocasiones y a cuyo mantenimiento no ha contribuido en absoluto, y ello a pesar de que la niña padece una enfermedad de la piel y que el demandado tiene un trabajo remunerado como camarero.

Por su parte el demandado manifiesta que ambos litigantes habían llegado a un acuerdo, que figura a los folios 130 y 131 de los autos, que fue suscrito por ambas partes, aunque no ratificado a presencia judicial y conforme al cual la guarda y custodia de la hija sería ejercida por la madre, pudiendo él visitar a la menor y debiendo contribuir éste a los alimentos de su hija con la cantidad de 140 € mensuales.

La juzgadora dictó sentencia en la que acordó que la guarda y custodia de Salvadora fuera atribuida a la madre, ostentando ambos progenitores la patria potestad conjunta, y fijando un régimen de visitas y comunicaciones paterno filiales; en cuanto los alimentos, se fijó la pensión a cargo del padre en favor de la menor en la cantidad de 150 € mensuales y se declaró en el penúltimo apartado del fallo que 'no procedía estimar compensación económica alguna a favor de la parte demandante, pretensión no comprendida en este procedimiento'. Frente a esta resolucion interpuso la demandante el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Discrepa la apelante de la resolución recurrida en lo que se refiere a la denegación de la indemnización solicitada para ella y en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos de la hija común de los litigantes que debe satisfacer el padre.

Señala la recurrente que existe infracción de normas y garantías procesales, y ello toda vez que no se le concede la referida pensión y que los alimentos se cuantifican en 150 € mensuales a cargo del padre cuando la madre había solicitado 250 € mensuales y el Ministerio Público había pedido que los alimentos a cargo del demandado se fijaran en 200 € mensuales. Señala la apelante que se ha producido la infracción de las normas y garantías procesales porque la sentencia desestima sus pretensiones sin entrar a exponer las razones que le llevan a ello y seguidamente reitera la pertinencia de las dos pretensiones rechazadas.

No comparte la Sala la alegación de la parte apelante de que se ha producido una infracción de normas y garantías procesales, debiendo tener en cuenta que la actora ha instado un procedimiento que es el previsto en el artículo 769 núm.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que textualmente dispone: 'En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del último domicilio común de los progenitores. En el caso de residir los progenitores en distintos Partidos Judiciales será Tribunal competente, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor.' De donde se infiere que en el procedimiento elegido sólo pueden ejercitarse exclusivamente las pretensiones relativas a la guarda y custodia de los menores y a sus alimentos, y sobre ambos extremos se ha pronunciado la juzgadora 'a quo'. Ciertamente la juzgadora no se pronuncia en la fundamentación jurídica de la sentencia sobre la petición de indemnización que se formula en el escrito rector, pero en el fallo señala por qué no lo hace y ello es, como ya se expuso, porque éste no es el procedimiento adecuado para ello. Conclusion que la Sala comparte a la vista del artículo 769 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 770 núm. 6 de la Ley Procesal Civil , en el que se dispone: 'En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de los hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores, para la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas a dichos procesos se seguirán los trámites establecidos en la Ley para la adopción de medidas previas, simultáneas o definitivas en los procesos de nulidad, separación o divorcio', medidas que fueron adoptadas con carácter de provisional en el presente procedimiento. Consecuencia de lo expuesto es que habiendo instado la parte el juicio verbal referido en líneas precedentes con la cita de la normativa procesal, ha de concluirse que se ha producido en la demanda una indebida acumulación de acciones, toda vez que el art. 73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que para que sea admisible la acumulación de de las acciones se señala en el núm. 2 de este precepto: 'que las acciones, acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo', y ya se ha dicho que en el procedimiento determinado en la demanda sólo puede dirimirse las cuestiones ya referidas de la guarda del menor y de los alimentos del mismo.

TERCERO.-Por lo que se refiere a los alimentos de la niña, su madre los considera insuficientes y acota con su petición de que se cifren en 250 € mensuales, señalando que en todo caso la juzgadora ha establecido una cantidad inferior a la pedida por el Ministerio Fiscal, que fueron 200 € mensuales.

Para resolver la presente cuestión, debe tenerse en cuenta que como señala el T.S. en la sentencia de 16 de julio de 2.002 : ' Los motivos deben ser estimados porque la resolución recurrida pondera sólo uno de los factores a tomar en cuenta de conformidad con el artículo 146 del Código Civil , pues según este precepto la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe, y el juzgador de la segunda instancia (a diferencia del de la primera) se refiere exclusivamente a «la edad del menor y las necesidades normales que se presentan en tan pocos años» para reducir la suma concedida. Ello supone infracción del precepto mencionado ( Sentencia de 21 de noviembre de 1.986 [RJ 1.986, 6574]), pero, además (aunque cupiese entender que implícitamente se han contemplado ambos factores), es de significar que la necesidad de valorar la capacidad económica del alimentante constituye una exigencia especial del supuesto de que se trata y por consiguiente resulta harto insatisfactoria la decisión recurrida habida cuenta los datos fácticos, que obviamente hay que entender asumidos, recogidos en la resolución del Juzgado. La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1.993 [RJ 1993, 7464]). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad.'.

En el presente caso estima la Sala que la juzgadora 'a quo' ha tenido en cuenta la edad de la niña en la actualidad, próxima a cumplir los 12 años, que estudia en un centro público, que padece una dermatitis atópica y dado que está siendo tratada por la denominada medicina natural o alternativa, ello supone un desembolso de unos 200 € mensuales, habiendo cifrado la madre el gasto por los libros y útiles de estudio de la menor en unos 300 € anuales; mas igualmente la juzgadora 'a quo' ha tenido en cuenta los ingresos tanto de la madre, que manifestó percibir unos 680 € mensuales, haciendo frente al pago de una hipoteca cuya amortización mensual suponen 380 € y 40 € de gastos de comunidad, como también los medios económicos del progenitor demandado, cuyos ingresos mensuales como camarero se han acreditado que son de 632 €, viviendo en alquiler con otro compañero, abonando por él 250 € más 50 € por suministros. También ha quedado acreditado que tiene 2 hijos que residen en Ecuador y que la sentencia de divorcio dictada en aquel país le impone un pago de alimentos de 400 dólares americanos mensuales, habiendo acreditado que en diversas ocasiones remite a Ecuador remesas económicas que varían en la cuantía, y que no tienen una regularidad temporal. Valorando este conjunto de datos se estima que la cantidad fijada por la Juzgadora 'a quo' es ponderada y se ajusta a lo preceptuado en el art. 146 del CC .

CUARTO.-No obstante la desestimación del recurso, dada la naturaleza de los temas tratados, que se consideran además, de orden público, se estima pertinente no hacer expresa imposición en cuanto a las costas del recurso, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por Doña Melisa contra la sentencia dictada en fecha quince de marzo de dos mil trece por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No se hace expreso pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.