Sentencia Civil Nº 172/2013, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 179/2013 de 16 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00172/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

N00050

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

-

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34056 41 1 2012 0200264

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000179 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CERVERA DE PISUERGA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000138 /2012

Apelante: BANCO SANTANDER

Procurador: JOSE CARLOS ANERO BARTOLOME

Abogado:

Apelado: MINGUEZ TORRE,S.A.

Procurador: ELENA RODRIGUEZ GARRIDO

Abogado: JUAN MAXIMO REBOLLEDA BUZON

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 172/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Jose Alberto Maderuelo García

DON Carlos Miguelez DEL Rio.

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En la ciudad de Palencia, a dieciséis de octubre de dos mil trece

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de ordinario sobre provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cervera de Pisuerga, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 6 de mayo de de 2013 entre partes, como apelantes Banco Español de Crédito SA, representado por el Procurador Sr. Anero y defendido por el Letrado Sr. Samoano y como parte apelada la mercantil Minguez Torre SA, representado por el Procurador Sra. Rodriguez y defendido por el Letrado Sr. Máximo Rebolleda, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jose Alberto Maderuelo García .

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' ESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Martina Fernández Ruiz en nombre y representación de Mingues Torres S.A. asistida por el letrado Don Juan Máximo Rebolleda Buzón contra Banco Español de Crédito (Banesto) declarando nulo el contrato sobre operaciones financieras de fecha 14 de junio de 2007 con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, procediéndose a la anulación de los cargos y abonos practicado, condenando a Banco Español de Crédito (Banesto) a pagar a la cantidad de 10.826,17 €, más el interés legal del dinero desde la fecha de interpelación judicial hasta la fecha de la sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta su pago definitivo. Con imposición de costas a la parte demandada.'

2º.- Contra dicha sentencia ambas partes demandada y demandante interpusieron el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición fueron elevados los autos ante esta Audiencia y no habiendo sido propuesta prueba en segunda instancia es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución en cuanto no contradigan los que ahora se dictan.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cervera de Pisuerga dictó sentencia cuyo fallo es del contenido literal que se ha transcrito en los antecedentes de hecho de la presente; y contra la misma se alza la representación el Banco Español de Crédito SA, interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la entidad apelada formalizando su oposición al mismo, planteándose una vez mas en esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento de una acción dirigida a obtener la nulidad del contrato de operaciones financieras , permuta de tipo de interés o Swap suscrito el 14 de junio de 2007 sobre la base de vicios en el consentimiento prestado por el legal representante y administrador de la mercantil Minguez Torre SA, al tiempo de suscribirlo, quién, pese a la complejidad del mismo y los riesgos que le eran inherentes, no habría sido informado suficientemente por la demandada Banco Español de Crédito SA, en relación con su contenido, posibles consecuencias negativas y desigualdades por desproporción en las prestaciones que dicho contrato le podría generar.

En el escrito de demanda el actor solicitaba la nulidad de pleno derecho del contrato de fecha 14 de junio de 2007, por vicios en el consentimiento que resultan invalidantes, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones, que una vez compensados los cargos y abonos, reclamó la devolución de 10.826,17 euros. Subsidiariamente la pretendida nulidad la fundó en la existencia de cláusulas oscuras y abusivas en el contrato generadoras de desproporción en las prestaciones que invalidan el contrato.

Enfrente, el Banco se opuso a la demanda alegando caducidad de la acción y haber facilitado al legal representante de la actora información bastante y suficiente que le permitió conocer en esencia el objeto, coste y riesgos del producto derivado contratado, que renovó en tres ocasiones, y en esta alzada se limita a reproducir uno por uno los alegatos vertidos en la contestación para oponerse en primera instancia a la pretendida nulidad contractual.

SEGUNDO.- Aunque la demanda se ciñe al último de los contratos sobre operaciones financieras o permuta de tipo de interés fechado el 14 de junio de 2007, la realidad nos pone frente a tres contratos de operaciones de permuta financiera suscritos entre actor y entidad demandada. El primero se remonta al 24 de octubre de 2005, cuando la mercantil Minguez Torres SA, y el Banco Español de Crédito, oficina en Aguilar de Campoo , suscribieron un contrato de operaciones financieras o permuta de tipo de interés con tipo fijo creciente en rango, con inicio el 26 de octubre y vencimiento el 26 de octubre de 2008, que fue cancelado anticipadamente, dando lugar a un segundo contrato suscrito de fecha 15 de noviembre de 2006, en esta ocasión con tipo fijo creciente y convertible a tipo variable con inicio el 30 de noviembre de 2006 y vencimiento el 30 de noviembre de 2009, igualmente cancelado anticipadamente, para dar vida a un tercer contrato de permuta financiera de tipos de interés fechado el 14 de junio de 2007, con efectos de 28 de junio de 2007 y vencimiento el 28 de junio de 2010.

En primer lugar la entidad demandada planteó la caducidad de la acción entablada por entender aplicable lo dispuesto en el articulo 1.301 del CC , ya que solicitando la actora la nulidad del contrato suscrito el 14 de junio de 2007 y teniendo un plazo de caducidad de 4 años, habiéndose consumado el contrato con la primera liquidación, la acción de nulidad habría caducado al momento de interponer la demanda que es de fecha 2 de abril de 2012. La juez a quo rechazó tal argumentación razonando que, tratándose el contrato firmado de los considerados de tracto sucesivo con liquidaciones trimestrales sería con la primera liquidación negativa importante cuando advertiría su error y ese sería el momento para empezar a contar el plazo, y la prueba documental demuestra que fue a partir del período liquidativo en junio de 2009, con lo que a fecha de la demanda la acción no habría caducado.

Esta Sala recientemente en Sentencia nº 110/13 de 14 de julio de 2013 en relación con la caducidad de la acción en un supuesto similar al que nos ocupa ha declarado lo siguiente: es muy repetida la doctrina jurisprudencial que diferencia la nulidad radical o absoluta de la anulabilidad advirtiendo que la primera diferencia fundamental de tal distinción es que mientras que el ejercicio de la acción de anulabilidad está sujeto para su ejercicio a un plazo de 4 años, tal plazo no afecta a la acción de nulidad radical, en razón a que mientras que en el supuesto de anulabilidad el contrato anulable existe y produce plenos efectos jurídicos hasta que se declara su nulidad, el contrato nulo de pleno derecho nunca puede considerarse que haya existido y no está sujeto ni a confirmación ni a prescripción, siendo la diferencia fundamental a tener en cuenta para la declaración de una u otra, las causas determinantes de ello.

Causas de nulidad absoluta son la inexistencia de los elementos contractuales de consentimiento y causa y la contravención de normas imperativas, mientras que las causas de anulación o anulabilidad se contemplan en el art. 1301 del Código Civil . En el escrito de demanda se hizo alegación de la existencia de vicio en el consentimiento, en concreto de error, que sólo puede ser determinante de la anulabilidad contractual, y esta Sala se ha pronunciado con anterioridad entendiendo que en supuestos similares al que nos ocupa nos encontramos ante una situación de anulabilidad y no de nulidad radical. En efecto, los argumentos expuestos en el escrito de demanda se refieren a la existencia de error en el consentimiento por el actor por falta de conocimiento de lo que firmaba y sus consecuencias negativas pero ello no es así. Por más que se quiera las cláusulas de las que se discrepa y que se entiende que originan el error en el consentimiento, constan en los contratos firmados y se ha prestado aquiescencia o consentimiento. Otra cosa será que su aceptación se haya hecho sin conocimiento suficiente de su significado y en razón a la falta de cumplimiento de las obligaciones que al respecto de la información que debía prestar el banco, afectaban a la contraparte, más esto último sólo puede dar lugar a la anulabilidad contractual. Es constante la doctrina jurisprudencial que dice que la nulidad absoluta o radical, y en consecuencia la inexistencia de contrato se produce cuando 'no concurran los requisitos de consentimiento de los contratantes, objeto cierto, y causa de la obligación que se establezca', ( art. 1261 Código Civil ). Pero los supuestos de intimidación o violencia, error, dolo, o falsedad de la causa, supuestos a los que se refiere el art. 1301 del mismo cuerpo legal , sólo son motivo de anulación contractual. Por otra parte cabe plantearse si en estos casos nos encontramos ante una situación de caducidad o de prescripción, y a este respecto la sentencia del Tribunal Supremos de 27 de febrero de 1.997 entre otras cosas dice que ' La acción de anulabilidad que en él caso ha esgrimido la parte recurrente, está afectada por el instituto de la prescripción, pues ya se ha recalcado que no se da el caso de una nulidad absoluta, sino el simple ejercicio de una acción de anulabilidad y hay que declarar que el plazo de cuatro años que establece el articulo 1.301 del CC , es un plazo de prescripción y no de caducidad '. No obstante lo anterior en el caso enjuiciado no tiene especial trascendencia pues tratándose el contrato cuya nulidad se pretende de un contrato de tracto sucesivo conforme a jurisprudencia del Tribunal Supremo y sirva de ejemplo la sentencia de 27 de marzo de 1989 ,el plazo habría de comenzar a contarse a partir de la última liquidación practicada, pues la dicción de la sentencia citada es clara al señalar que ' el articulo 1.301 del CC señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.'

TERCERO.- Continúa la exposición del recurso negando que se haya producido el error pretendidamente invalidante del consentimiento y para determinar si ello es así, es preciso traer a colación lo ya declarado con anterioridad por esta Audiencia Provincial en relación con este tipo de contratos, conocidos como SWAPS, que todos los expertos consideran como productos COMPLEJOS, siendo caracterizados por la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de abril de 2011 como de un CONTRATO PRINCIPAL, ATÍPICO, BILATERAL, SINALAGMÁTICO Y ALEATORIO, en el que las partes quedan obligadas a intercambiar los pagos que resulten por aplicación de los tipos de interés recíprocamente pactados al nominal de referencia, y mediante la fórmula de la compensación, durante los períodos que se establezcan hasta el vencimiento del contrato. En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 18 de enero de 2001 indica que ' se trata de contratos atípicos, pero lícitos al amparo del art. 1.255 CC . y 50 del C. Comercio, importados del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes'. Así pues estamos ante un contrato en virtud del cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un determinado tipo de interés (fijo contra variable o variable contra variable) calculado sobre un determinado importe de capital, por lo tanto no se pagan intereses remuneratorios ni moratorios a consecuencia de un capital recibido, sino de un acuerdo con obligaciones recíprocas que dependiendo de un hecho imprevisto (subida o bajada de tipos de interés) una u otra parte vendrá obligada a pagar una cantidad de dinero, pero no en concepto de intereses sino en cumplimiento de un contrato aleatorio. De ahí el denominativo inglés SWAP, que significa canje o trueque ( sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 22 de junio de 2010 ). Esta es la doctrina general establecida por esta Sala en relación a los llamados Swaps, su origen, la prevención legal en relación a las previsiones a adoptar en cuanto a la información a ofrecer a los clientes bancarios. Ello debe tenerse en cuenta también en el caso que nos ocupa y si la información prestada al legal representante de ' Minguez Torres SA ' (cliente) fue suficiente, o por ser insuficiente fue determinante del error en cuestión, y la sentencia de esta Sala, la nº 256/11 de 28 de septiembre , decía 'el error en el consentimiento tiene lugar cuando se desconoce lo que realmente se está contratando, y siendo un requisito esencial hemos de tener en cuenta que el consentimiento es un requisito esencial cuya ausencia determina la nulidad'. El conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( SSTS de 20 de abril de 2001 ). Según dispone el art. 1.261 del CC para que el error invalide el consentimiento, tal como establece el art. 1.266 de la misma norma , es necesario que recaiga sobre la sustancia del objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que hubieran dado lugar a su celebración. Entendiendo la jurisprudencia que igualmente se precisa que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en él. Por otro lado, para ser invalidante el error cometido en la formación del contrato, además de ser esencial ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los requisitos de responsabilidad y buena fe del art. 7 del CC . El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, entendiendo este como desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando.

Esta Audiencia Provincial ya ha dicho entre otras en la sentencia de 4 de diciembre de 2012 que ' el error invalidante del consentimiento es el calificado como ' in substancia ' en razón a lo establecido en el artículo 1265 del CC , y en consecuencia habrá de recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sea , sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, según previene el artículo 1266 de dicho Cuerpo legal en su apartado primero, lo que significa que dada la amplitud de la fórmula que se utiliza, están comprendidos el error sobre la identidad y materia del objeto, y el error sobre las cualidades atendiendo a un criterio subjetivo, como tal relacionado con la común intención de los contratantes, y por consiguiente con las específicas particularidades de la cosa que los otorgantes contemplaron para alcanzar la conjunción de sus voluntades.

Al estudiar el error que nos ocupa, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en consonancia con la doctrina científica, dice que 'en atención al principio general de confianza, es irrelevante aquel error que no hubiera influido en la determinación de la voluntad del hombre medio, lo que en otro aspecto significa que el mero error en los motivos no trasciende a la validez del contrato, salvo que afecte a concretas circunstancias de hecho valorables como base necesaria del negocio, con arreglo a las normas de la buena fe'; y así también 'que no es atendible el error que aisladamente haya podido sufrir quien haga la oferta o emita la aceptación, ni la importancia prevista para uno u otro, sino que tan sólo son relevantes los motivos incorporados a la causa, o lo que es igual, la creencia errónea sobre la motivación misma del contrato demostrada por la expresiva conducta de ambos otorgantes acerca de lo que constituye la finalidad del contrato'.

Al respecto y por concretar aún más lo dicho, la doctrina jurisprudencial ha fijado las siguientes pautas de valoración en relación a lo que debe entenderse por error invalidante, que pueden sintetizarse de la siguiente manera:

Primero.- Habiendo de atenderse a la base negocial, el error anulatorio recaerá sobre las condiciones o cualidades de la cosa que constituyen la causa principal determinante del contrato, y por ello el simple error sobre los motivos que decidieron a los sujetos a celebrar el contrato no origina efecto alguno, pues aunque haya que partir de un criterio subjetivo de esencialidad, la justificación del carácter esencial del error habrá de hacerse en relación con el objeto y cualidades especialmente tenidas en cuenta en el caso concreto.

Segundo.- El reconocimiento del error sustancial con trascendencia anulatoria del negocio, tiene un sentido excepcional, ya que fundamentalmente lo decisivo para la existencia y eficacia del negocio jurídico es que se declare una voluntad y que lo declarado se ajuste realmente a lo querido, sin que los motivos que hayan decidido a las partes para celebrarlo puedan ejercer influencia alguna, por regla general, sobre la validez del acto jurídico.

Es decir en anteriores pronunciamientos hemos puesto énfasis en concordancia con jurisprudencia del Tribunal Supremo en la necesidad de que el error invalidante afecte entre otras situaciones a la esencia y objeto del contrato, y por tanto a aquellas cláusulas del mismo de las que de haberse conocido su total alcance y significado hubiesen originado la no perfección del negocio contractual. Así las cosas, por más que se haga hincapié en la contestación a la demanda y ahora en el recurso, que la parte actora ha suscrito cuatro contratos sucesivos, que conocía el contrato y su contenido y que las cláusulas del mismo son claras y no dan lugar a dudas y como ejemplo, la cuarta que recoge que ' cada parte manifiesta en este acto a la otra que al dia de la fecha existe capacidad de evaluar y entender y de hecho se han entendido los términos, condiciones y riesgos de la operación, contenidos tanto en el contrato como en su Anexo y voluntariamente se aceptan dichos términos y condiciones y se asumen los riesgos inherentes ya sean de índole financiero o de otro tipo' , y que se ha dado cumplimiento a la normativa vigente, no siendo de aplicación la Ley 47/07, el R.D. 217/08 de 15 de febrero ni la normativa de protección al consumidor al no tener esa condición el actor. De todo ello deduce que no se dan motivos invalidantes del consentimiento, determinantes de la existencia del error.

CUARTO.- La Juez a quo luego de valorar en conjunto las pruebas practicadas entendió que hubo incomprensión por parte del legal representante de la actora o si se quiere defectuosa comprensión por un defecto de información y al reiterarse en el recurso que la actora asumió que tenía información suficiente para conocer y autorizar los documentos implícitamente se esta denunciando en términos de defensa la existencia de error en la valoración probatoria llevada a cabo por la juez de primera instancia, poniendo de manifiesto que no se ha tenido en cuenta la literalidad del contenido de los documentos firmados ( Contratos y Anexo), y así tampoco las testificales de los dos directores de sucursal de Banesto en Aguilar de Campoo prestadas en el acto del juicio de lo que en su opinión se desprende la correcta información y comprensión de los documentos cuya anulación se pide, por parte del legal representante de la actora.

Al respecto de la valoración de la prueba en esta segunda instancia, debe recordarse cual es el criterio a mantener, que es el de que únicamente este Tribunal de alzada puede modificar la valoración probatoria que conste en la sentencia de instancia, cuando esta sea manifiestamente errónea o contraria a los principios de la lógica o de la sana crítica. Ello es así por dos razones, la primera porque es el Juzgador de Instancia quien presencia de forma directa la prueba que se practica en juicio que salvo la prueba documental no puede ser reproducida en esta alzada, salvo por visión videográfica- y por ello el que puede percibirse de la forma de declarar las partes, peritos y testigos, y en consecuencia quien reúne el conocimiento de todos aquellos aspectos y detalles, que sin embargo se escapan al Órgano Judicial de segunda instancia; y la segunda porque asentándose la valoración probatoria en principios de lógica, siendo éstos universales y por tanto afectantes a todos los Órganos Judiciales, el más elemental respeto exige mantener el criterio de la instancia, excepto en los supuestos en que tales principios se hayan quebrantado; es decir la mera discrepancia de valoración no puede justificar la modificación valorativa del Juzgador 'a quo'.

Sobre tal base no pueden admitirse los argumentos que se contienen en su escrito del recurso y ello porque cuánto no ha quedado acreditado que el legal representante de la actora Don Laureano tuviera los mínimos conocimientos sobre la operativa de los mercados financieros y las entidades bancarias, experto en aspectos bancarios complejos que le permitiera representarse de forma suficiente las consecuencias posibles del contrato y dentro de estas, las negativas o lo que es lo mismo, la posibilidad de tener que asumir cierto riesgo con la operación, teniendo en cuenta:1º) Que en la entidad bancaria lo que le ofertaron fue la contratación de una operación de seguro de cobertura de tipo de interés para sus préstamos con la finalidad de corregir el error de haber contratado a interés variable y ante la previsión de que los intereses subieran a tipos de los años ochenta, que llegaron al 20% ; 2º) Que no le facilitaron gráficos o simulaciones de supuestos prácticos para que el actor llegase a comprender en esencia el objeto, coste y riesgos del producto contratado ; 3º) Que se le ofertó una operación para prevenir subidas del tipo de interés y para evitar que tuviera que pagar un alto precio por los préstamos que mantenía con la entidad demandada cuando como se ha visto y lo ha corroborado la prueba pericial practicada en la instancia, precisamente para él el riesgo era una bajada de intereses y este dato tan vital para la formación de la voluntad, no le fue revelado; 4º) Que nada obsta a lo anterior el que la parte actora asumiera que tenía la información suficiente de lo que firmaba, al autorizar los documentos litigiosos, pues la mera expresión de ello, cuando se ha demostrado su circunstancia personal, sin conocimientos financieros ni jurídicos y cuándo además los documentos en cuestión son de manifiesta complejidad hasta tal punto que muchas de las cláusulas contractuales resultaban de difícil comprensión para dicha persona o incluso equívocas o engañosas en orden a la formación de su voluntad, ningún efecto puede tener, pues por sí no invalidan lo argumentado con anterioridad, debiendo convenir que la redacción de tales cláusulas presenta oscuridad para alguien que no está versado en negocios como los que nos ocupa ; y 5º) Las testificales de los dos directores de sucursal no permiten considerar bastante o suficiente la información facilitada al Sr. Melchor , si nos atenemos a que uno dijo que el contrato vino de Madrid y no se le dio ninguna información y otro que la información que se da es la básica, es decir el tipo de interés fijo que va a tener que pagar el cliente sin advertirle con supuestos prácticos de lo que puede llegar a pagar si se produce una bajada de interés y esto resultaba relevante a tenor de lo que informa la prueba pericial practicada por el perito economista auditor de cuentas Sr. Porfirio , pues los beneficios que podría obtener el cliente en escenarios posibles con Euribor al alza del 5,5%, 8%, 20% y 40% , que es lo que le recomendaron en el Banco para paliar una posible subida del tipo de interés hasta tipos de los años ochenta, en los tres años de vida del contrato ( Swaps) le hubieran supuesto unos beneficios máximos de 912 euros , frente a los 10.826,16 de pérdidas, y de conocer esta previsión Don. Melchor con anterioridad a la firma del contrato, nos resulta difícil imaginar que la operación siguiera adelante con su aquiescencia.

QUINTO.- Costas de la primera instancia. La juez a quo estimando la demanda y no apreciando serias dudas de hecho o de derecho en la cuestión debatida impuso las costas a la demandada. Argumenta la dirección letrada de la recurrente que hay motivos para no imponerle las costas de la primera instancia. Se dice en el recurso que el supuesto enjuiciado presenta tantas dudas de hecho y de derecho que justificaría la intervención del Banco en el procedimiento en defensa de sus legítimos intereses, sin que ello le deba suponer una sobrecarga por razón de las costas. En cambio de estimarse su recurso de apelación interesa que se impongan a la actora las de la primera instancia negándole la posibilidad de que pudiera tener esas mismas dudas y por ello decidiera pleitear contra el banco en defensa de sus intereses. No hay motivo ni razón jurídica para alterar el criterio decisorio de la juzgadora de primera instancia.

Al ser desestimado el recurso, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Español de Crédito SA, contra la sentencia dictada el día 6 de mayo de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cervera de Pisuerga en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala nº 179/2012 debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS mencionada resolución en todas sus partes, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.